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Rechtspraxis - Arbeitsrecht

 

 

Die häufigsten Rechtsirrtümer und Fragen im Arbeitsrecht

Kann ich ohne Abmahnung gekündigt werden? Ja. Eine Abmahnung ist nicht bei krankheits- und betriebsbedingten Kündigungen vorzunehmen. Nur bei verhaltensbedingten Kündigungen ist eine Abmahnung eineunabdingbare Kündigungsvoraussetzung. Wenn jedoch das arbeitsvertragliche Fehlverhalten so gravierend war, dass das Vertrauensverhältnis nicht wieder herstellbar ist, kann auch schon beim erstmaligen Fehlverhalten eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein. Hier muss aber eine nachvollziehbare Abwägung erfolgen. Eine Abmahnung erfüllt nämlich eine Warnfunktion dahingehend, dass bei gleichartigen Pflichtverletzungen eine Kündigung das letzte und einzige Mittel darstellt. Wenn zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten ändert und kein erheblicher Vertrauensverlustvorliegt, ist die Abmahnung vor der Kündigung vorrangig (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz/ Ultima-Ratio-Prinzip).

Habe ich zur Erhebung der Kündigungsschutzklage bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Zeit?

Nein. Gegen die Kündigung müssen Sie binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einlegen, wenn Sie meinen, die Kündigung sei nicht gerechtfertigt. Versäumen Sie diese Frist, wird die Kündigung durch das Gericht nicht mehr geprüft. Hier besteht dann noch in Ausnahmefällen die Möglichkeit einer Zulassung der verspäteten Klage. Zugang der Kündigung bedeutet der Zeitpunkt der persönlichen Übergabe oder des Einwurfs in den Briefkasten.

Achtung: Die 3-Wochenfrist läuft auch in Ihrer Abwesenheit, auch wenn Sie im Urlaub oder krank sind.

Muss der Arbeitgeber seine Kündigung im Kündigungsschreiben begründen?

Nein. Die Nichtangabe des Kündigungsgrundes macht die Kündigung nicht unwirksam. Der Arbeitnehmer hat jedoch einen Anspruch auf Mitteilung des Kündigungsgrundes, wenn er es verlangt, um feststellen zu können, ob die Kündigung aus rechtmäßigen Gründen erfolgt ist. Spätestens in einem Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber hierzu ausführlich vortragen.

Wenn ich gekündigt werde, gilt immer das Kündigungsschutzgesetz?

Nein. Es ist ein Irrglaube, dass jeder Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt. In Betrieben in denen das Kündigungsschutzgesetz nicht gilt, kann unter Einhaltung der Kündigungsfristen jederzeit das Arbeitsverhältnis sowohl vom Arbeitgeber, als auch vom Arbeitnehmer gekündigt werden. Einen erweiterten Kündigungsschutz genießen nur die Arbeitnehmer, die durch das Kündigungsschutzgesetz geschützt sind oder besondere Personengruppen, wie Schwangere oder Schwerbehinderte, Mitglieder des Betriebsrats etc. Zunächst ist Voraussetzung, dass das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monatebestanden hat. Weitere Voraussetzung ist, dass das Kündigungsschutzgesetz auf den Betrieb sachlich Anwendung findet. In dem Betrieb müssen in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer (ab dem 01.01.2004 für Neueingestellte mehr als zehn Arbeitnehmer) ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Habe ich nach der Kündigung einen Anspruch auf eine Abfindung? Nein, grundsätzlich nicht. Das liegt daran, dass das Kündigungsschutzgesetzt grundsätzlich den Bestand des Arbeitsverhältnisses schützen soll, also bei einer unberechtigten Kündigung der Arbeitnehmer einen Anspruch auf bezahlte Weiterbeschäftigung hat. Lediglich in § 1 a KSchG (Kündigungsschutzgesetz) ist festgehalten, dass ein Abfindungsanspruch bei betriebsbedingten Kündigungen entsteht, wenn der Arbeitgeber in der betriebsbedingten Kündigung ausdrücklich darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer eine Abfindung beanspruchen kann, wenn er die Frist zur Kündigungsschutzklage von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung verstreichen lässt. Wird hierauf nicht in der Kündigung hingewiesen, gibt es auch keinen Anspruch auf Abfindung im Fall der betriebsbedingten Kündigung. In allen anderen Fällen ist es nach Erhebung der Kündigungsschutzklage eine Verhandlungssache vor Gericht. Steht aber fest, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, weil diese z. B. sozialwidrig war und dem Arbeitnehmer ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar, so hat das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Schauen Sie einmal in § 9 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) oder lassen Sie sich von uns rechtzeitig beraten.

Wenn ich nach der Kündigung eine Abfindung bekomme, wird die auf das Arbeitslosengeld angerechnet?

Nein. Gemäß § 143a Sozialgesetzbuch III (SGB III) kann es z. B. zu einem Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bei Zahlung einer Entlassungsentschädigung (Abfindung) kommen, wenn die Kündigungsfrist nicht eingehalten wurde. Der Blick ins Gesetz erhöht hier Ihre Rechtskenntnis. In Absatz 1 des § 143 a SGB III ist nämlich folgendes geregelt:

(1) Hat der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung (Entlassungsentschädigung) erhalten oder zu beanspruchen und ist das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet worden, so ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld von dem Ende des Arbeitsverhältnisses an bis zu dem Tage, an dem das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung dieser Frist geendet hätte. Diese Frist beginnt mit der Kündigung, die der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorausgegangen ist, bei Fehlen einer solchen Kündigung mit dem Tage der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses …

Diesbezüglich muss somit festgehalten werden, dass die Kündigungsfrist also unter keinen Umständen verkürzt werden darf.

Zu einer Sperre des Arbeitslosengeldes kann es auch kommen, wenn Sie z. B. das Arbeitsverhältnis durch einer Aufhebungsvertrag oder eine eigene Kündigung selber aufgegeben haben.

In § 144 SGB III (Ruhen bei Sperrzeit) ist hier Folgendes geregelt:

(1) Hat der Arbeitnehmer sich versicherungswidrig verhalten, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben, ruht der Anspruch für die Dauer einer Sperrzeit. Versicherungswidriges Verhalten liegt vor, wenn

1. der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe),

…

Hier gibt es aber auch Ausnahmen, z. B. wenn Ihnen eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses aus personenbedingten Gründen (wie z. B. Krankheit) nicht zugemutet werden konnte oder wie das Bundessozialgericht im Jahre 2006 entschieden hat, dass die Sperrfrist nicht verhängt werden darf, wenn der Arbeitnehmer sich z. B. durch den Abschluss des Aufhebungsvertrags vor einer gerechtfertigten betriebsbedingten Kündigung schützen wollte, gegen die er sich arbeitsrechtlich nicht mit Erfolg hätte wehren können.

Darf der Arbeitgeber mich innerhalb eines Jahres nach einem Betriebsübergang kündigen?

Ja. Steht ein Betriebsübergang im Raum, dann kommt schnell das Gerücht auf, dass alle Arbeitnehmerrechte für ein Jahr geschützt sind. Dieses Gerücht ist in verschiedener Hinsicht falsch und entspricht nicht der tatsächlichen Rechtslage. In § 613a Abs. 4 BGB wird zwar ein Kündigungsverbot wegen des Betriebsüberganges sowohl durch den bisherigen als auch durch den neuen Arbeitgeber angeordnet. Kündigungen aus anderen Gründen, wie z. B. die krankheitsbedingte oder die verhaltensbedingte Kündigung, die unabhängig vom Betriebsübergang, also nicht durch den Betriebsinhaberwechsel ausschließlich motiviert waren, sind im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) erlaubt und unterliegen seiner gesetzlichen Kontrolle.

Muss der Betriebsrat bei jeder Kündigung zustimmen?

Nein. Unabdingbare Voraussetzung ist aber, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung ordnungsgemäß angehört wird. Dies schreibt § 102 BetrVG vor. Eine Kündigung, die ohne oder ohne eine solche ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen wird, ist nichtig. Jedoch die Entscheidung darüber, ob eine Kündigung ausgesprochen wird oder nicht, verbleibt beim Arbeitgeber. Dennoch gibt § 102 Abs. 3 - 5 BetrVG dem Betriebsrat die Möglichkeit, unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen der Kündigung zu widersprechen. Äußert der Betriebsrat sich spätestens innerhalb 1 Woche nicht, gilt seine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung als erteilt. Ein Widerspruch gibt dem betroffenen Arbeitnehmer die Chance, bis zum Abschluss eines eventuellen Kündigungsschutzprozesses im Betrieb zu verbleiben. Selbst wenn sich die Kündigung dann als wirksam erweisen sollte, war er für einen längeren Zeitraum sozial abgesichert. Gewinnt er im Kündigungsschutzprozess, war er durchgehend im Betrieb integriert.

Allgemeines zum Arbeitsgerichtsprozess

Wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber sich über vermeintliche Ansprüche der einen oder anderen Seite streiten und am Ende gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen, dürfte in den allermeisten Fällen das Arbeitsgericht zuständig sein. Dort wird im Urteilsverfahren bspw. über Leistungsklagen (Lohn- oder Gehaltsansprüche, Zeugniserteilung etc.) oder Feststellungsklagen (Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses, Wirksamkeit einer Kündigung etc.) entschieden oder im Beschlussverfahren u. a. über Streitigkeiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz, also über Auseinandersetzungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Auf die Besonderheiten des Beschlussverfahrens soll hier nicht eingegangen werden.

Der Arbeitsgerichtsprozess im Urteilsverfahren ist ein Zivilprozess mit einigen Besonderheiten: Eine erste Verhandlung findet bereits recht bald nach Klageerhebung, nämlich nach etwa vier bis sechs Wochen statt. Diesen Termin, den der Vorsitzende des ansonsten mit noch zwei weiteren ehrenamtlichen Richtern besetzten Gerichts (eine Kammer oder Abteilung des Arbeitsgerichts), die gewöhnlich von den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden gestellt werden, allein durchführt, nennt man Gütetermin.

Der Vorsitzende wird in diesem Termin den Prozessstoff mit den Parteien erörtern und auf eine gütliche Erledigung hinwirken. Da zu diesem frühen Zeitpunkt noch nicht viel geschrieben sein kann, findet überwiegend nur Berücksichtigung, was von den Prozessparteien im Termin mündlich vorgebracht wird. Beweise, also Urkunden oder gar Zeugen, werden noch nicht nach den Regeln des Prozessrechts verwertet. Wegen des Auftrages des Gesetzes an den Vorsitzenden der Kammer, eine gütliche Einigung anzustreben, wird vom Gericht zum Termin häufig das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet. Kläger und/oder Beklagter sollen in diesem Fall auch dann erscheinen, wenn sie durch einen Anwalt vertreten sind. Wird das persönliche Erscheinen angeordnet, erhalten die Parteien trotz anwaltlicher Vertretung selbst eine Terminsladung förmlich zugestellt.

Kommt es im Gütetermin zu keiner Einigung, muss das Gericht, also der Vorsitzende der Kammer einen weiteren Termin ansetzen, den man, weil dann die vollständige Kammer (drei Richter, s. o.) anwesend ist, Kammertermin nennt. Dieser findet gewöhnlich etwa drei bis fünf Monate nach dem Gütetermin statt. Bis dahin müssen die Parteien oder ihre Anwälte den Prozessstoff nach den üblichen Regeln des Zivilprozesses schriftlich vortragen. Vom Gericht werden hierfür Fristen gesetzt, die eingehalten werden sollten, da anderenfalls verspätet eingebrachte Argumente im Prozess vom Gericht nicht verwertet werden müssen, was im Einzelfall zum Unterliegen führen kann. Wer erst im Kammertermin seine Darstellung der Tatsachen liefert, wird den Prozess, so recht er auch haben mag, aus formellen Gründen verlieren!

Der Gütetermin ist eine Besonderheit des Arbeitsgerichtsprozesses, und es gibt noch weitere: Für die erste Instanz ist eine ungewöhnliche Kostenregelung vorgesehen. Wer im Zivilprozess bspw. vor dem Amtsgericht mit einer Forderung gegen seinen Mieter oder Vermieter gewinnt, muss sich um seine aufgewendeten Prozesskosten (vor allem Anwaltskosten) nicht sorgen. Das Gericht bestimmt im Urteil, dass der Verlierer dem Gewinner auch dessen Kosten zu erstatten hat. Anders vor dem Arbeitsgericht: Dort muss jede Partei unabhängig von Ausgang des Prozesses die ihr entstandenen Kosten selbst tragen. Nur die Gerichtskosten trägt der Verlierer. Diese Regelung gilt jedoch nur für die erste Instanz, also nicht in der Berufung vor dem Landesarbeitsgericht oder in der Revision vor dem Bundesarbeitsgericht (in Erfurt).

[Detailinformationen: RA Sven Lange, Tel. (04124) 60 91 61, Email-Adresse]

Kündigung wegen Surfens im Internet

Einem Arbeitnehmer, der ohne Erlaubnis während der Arbeitszeit den PC exzessiv für seine privaten Angelegenheiten nutzt, kann auch ohne Abmahnung nach 21 Jahren Betriebszugehörigkeit gekündigt werden. Dies hat das LAG Schleswig-Holstein in einem Urteil vom 6. 5. 2014 (- 1 Sa 421/13) festgestellt.

Der Arbeitgeber suchte die Ursache für eine massive Verlangsamung der Datenverarbeitungsprozesse im Unternehmen. Dabei stieß er darauf, dass vom PC des Klägers eine Software über ein Internetportal heruntergeladen wurde. Bei der Untersuchung des Rechners wurde festgestellt, dass sich auf dem PC 17.429 Dateien befunden hatten. U. a. waren der Besuch von Seiten der Internetportale facebook und Xing sowie ein umfangreicher Download von Filmen und Musik erkennbar. Die entsprechenden Dateien waren zwar gelöscht, die Löschung aber vom Arbeitgeber rückgängig gemacht worden. Der kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin fristgemäß.

Im Prozess hatte der Kläger bestritten, die Dateien auf seinen PC geladen zu haben. Das LAG sah das nach Beweisaufnahme als erwiesen an und wies, ebenso wie das ArbG, die Kündigungsschutzklage ab.

Der Arbeitnehmer hat bei einer so exzessiven Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in besonders gravierendem Maße verletzt. Am Arbeitsplatz darf der Arbeitnehmer den Dienstrechner grundsätzlich nur bei ausdrücklicher Erlaubnis oder nachweisbarer stillschweigender Duldung für private Zwecke nutzen. Von einer Duldung des Verhaltens durch den Arbeitgeber durfte der Kläger aber bei einer derart ausschweifenden Nutzung während der Arbeitszeit nicht ausgehen. Außerdem hat er durch das Aufsuchen sog. "Share-Plattformen" zum Download von Musik auch konkret die Gefahr geschaffen, dass das betriebliche Datenverarbeitungssystem mit Viren infiziert wird. Angesichts des Umfangs der privaten Internetnutzung war eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung trotz der langen Betriebszugehörigkeit nicht erforderlich. Dass Derartiges während der Arbeitszeit nicht erlaubt ist, muss man wissen (Quelle: PM. des LAG Schleswig-Holstein).

Anmerkung:

Die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz ist immer wieder Gegenstand von arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen. Sie kann sogar einen Kündigungsgrund darstellen. In der Regel muss aber vorher eine Abmahnung erfolgen. Nur in extremen Ausnahmefällen ist auch eine Kündigung möglich. In dem vom LAG Schleswig-Holstein entschiedenen Fall hat der Kläger nicht nur in exzessiver Weise den dienstlichen Internetzugang privat genutzt, sondern darüber hinaus auch noch im Kündigungsschutzverfahren bestritten, Dateien auf seinen PC geladen zu haben. Diese offenkundige dumme Reaktion des Klägers dürfte mit ausschlaggebend dafür gewesen sein, dass die Kündigung für wirksam erachtet wurde. Es wäre sicherlich sinnvoller gewesen, offen einzugestehen, dass die Dateien runtergeladen wurden und zu erklären, dass sich Derartiges zukünftig nicht wiederholen wird. Unter Umständen wäre dann das Verfahren für den Kläger günstiger ausgegangen. Nachweisbare Fehlverhaltensweisen zu bestreiten, wirkt sich in der Regel ungünstig aus.

[Detailinformationen: RA Sven Lange, Tel. (04124) 60 91 61, Email-Adresse]

Verhaltensbedingte Kündigung - Wie verhält man sich richtig?

DAS SOLLTEN SIE WISSEN

  • Die verhaltensbedingte Kündigung kann als ordentliche Kündigung mit Kündigungsfrist oder als außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Entscheidend ist, wie schwerwiegend Ihr Arbeitgeber Ihre Pflichtverletzung bewertet.
  • Es geht bei einer solchen Kündigung immer um Ihr Verhalten, das vom Arbeitgeber nicht akzeptiert wird und entweder den Betriebsfrieden nachhaltig stört oder das Vertrauensverhältnis zu Ihrem Arbeitgeber bereits zerstört hat.
  • Ihr Arbeitgeber darf nur als letztes Mittel zur verhaltensbedingten Kündigung greifen. Vorher muss er Sie grundsätzlich abgemahnt haben.
  • Bei jeder Kündigung müssen im Einzelfall Ihre Interessen gegen die des Arbeitgebers abgewogen werden.
  • Sind Sie verhaltensbedingt gekündigt worden, sollten Sie rasch einen Arbeitsrechtsexperten hinzuziehen. Er wird gemeinsam mit Ihnen klären, ob eine Kündigungsschutzklage Aussicht auf Erfolg hat und ob Sie nicht durch einen Vergleich eine Abfindung aushandeln können. Bitte die Frist von drei Wochen beachten.
  • Achtung: Wehren Sie sich nicht gegen die verhaltensbedingte Kündigung, wird die Agentur für Arbeit höchstwahrscheinlich eine Sperrzeit von zwölf Wochen für Ihr Arbeitslosengeld I festsetzen.

Die verhaltensbedingte Kündigung kann als ordentliche Kündigung mit Kündigungsfrist oder als außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, kann die ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sein, wenn Ihr Arbeitgeber Ihnen ein so gewichtiges Fehlverhalten nachweisen kann, dass ihm Ihre Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten ist (§ 1 Abs. 2 KSchG). Die Arbeitsgerichte haben dafür allerdings strenge Kriterien aufgestellt. Sie müssen nicht befürchten, dass Ihr Arbeitgeber Sie wegen Kleinigkeiten entlassen kann. Im Regelfall muss er Sie vorher abgemahnt haben und Ihnen die Folgen Ihres Verhaltens klar vor Augen geführt haben – nämlich das Risiko der Kündigung.

Die Voraussetzungen für eine verhaltensbedingte Kündigung

Für eine verhaltensbedingte Kündigung muss Ihr Arbeitgeber Ihnen eine schwere, schuldhafte Pflichtverletzung nachweisen können. Das kann Ihr Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber selbst betreffen, aber auch gegenüber Arbeitskollegen oder Kunden. Sie müssen abgemahnt worden sein und die Interessen Ihres Arbeitgebers müssen bei der Abwägung mit Ihren Interessen überwiegen.

Verhaltensbedingte Kündigungsgründe

Die Rechtsprechung hat eine Vielzahl von Einzelfällen entschieden: Es wird dabei zwischen Störungen im Leistungsbereich, im Vertrauensbereich und Störungen der betrieblichen Ordnung unterschieden.

1. Störungen des Leistungsbereichs: Ihr Arbeitgeber wirft Ihnen vor, dass Sie Ihre arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten verletzen und nicht ordentlich arbeiten, obwohl Sie es könnten. Beispiele dafür:

  • Unentschuldigtes Fehlen: Haben Sie Ihrem Arbeitgeber nicht rechtzeitig mitgeteilt, dass Sie krank sind, kann Ihr Arbeitgeber nach Abmahnung eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung aussprechen (BAG, Urteil vom 16.08.1991, Az. 2 AZR 604/90; LAG Köln, Urteil vom 07.01.2008, Az. 14 Sa 1311/07).  
  • Qualität der Arbeitsleistung: Allein die Unzufriedenheit Ihres Arbeitgebers mit Ihren Leistungen berechtigt ihn nicht, Sie verhaltensbedingt zu kündigen. Ihre Leistungen müssen über einen längeren Zeitraum deutlich und nachweislich hinter denen Ihrer Kollegen zurückbleiben, obwohl Sie Ihre Fähigkeiten voll ausschöpfen (BAG, Urteil vom 17.01.2008, Az. 2 AZR 536/06). Ansonsten kann Ihr Arbeitgeber nur personenbedingt kündigen.  
  • Andauernde Unpünktlichkeit: Dauernder, verspäteter Arbeitsbeginn kann nach Abmahnung zu einer verhaltensbedingten Kündigung führen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.01.2011, Az. 10 Sa 445/10). Ist das Ausmaß der Unpünktlichkeit so groß, dass es einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gleichkommt, kann Ihr Arbeitgeber sogar außerordentlich fristlos kündigen.  
  • Private Nutzung von Internet oder E-Mail: Haben Sie gegen das Verbot der privaten Internet- oder E-Mail-Nutzung verstoßen, ist eine verhaltensbedingte Kündigung nach Abmahnung erlaubt (BAG, Urteil vom 31.05.2007, Az. 2 AZR 200/06). In besonders schwerwiegenden Fällen ist sogar eine fristlose Kündigung möglich (BAG, Urteil vom 07.07.2005, Az. 2 AZR 581/04).  
  • Tätlicher Angriff: Tätlichkeiten gegenüber Vorgesetzten oder Kollegen können sofort ohne Abmahnung zur verhaltensbedingten ordentlichen und sogar außerordentlichen Kündigung führen. Ein einmaliger Vorfall reicht aus (LAG Mainz, Urteil vom 30.01.2014, Az. 5 Sa 433/13).

2. Störungen des Vertrauensbereichs: Ihr Arbeitgeber wirft Ihnen vor, dass durch Ihr Verhalten die erforderliche Vertrauensgrundlage zerstört ist und er nicht mehr an Ihre Loyalität glaubt. Beispiele dafür:  

  • Betrug und Diebstahl zulasten des Arbeitgebers („Fall Emmely“): Beide Straftaten stellen unabhängig von der Höhe des Schadens sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Eine Abmahnung kann im Einzelfall erforderlich sein. Fehlt eine solche, ist die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ebenfalls nicht wirksam. Außerdem ist immer eine Interessenabwägung vorzunehmen (BAG, Urteil vom 10.06.2010, Az. 2 AZR 541/09).  
  • Verdacht einer Straftat: Beim Verdacht auf eine Straftat kann Ihr Arbeitgeber nur ordentlich kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, die auch eine außerordentliche fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten (BAG, Urteil vom 21.11.2013, Az. 2 AZR 797/11).  
  • Arbeitszeitbetrug: Auch wenn Sie absichtlich falsch ein- oder ausstempeln, ist das ein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung. Im Zweifel ist eine Abmahnung erforderlich, da die Kündigung keine Sanktion von Fehlverhalten darstellt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.07.2013, Az. 9 Sa 205/13).

3. Störungen der betrieblichen Ordnung: Eine Störung des betrieblichen Bereichs betrifft Ihr Verhalten gegenüber Kollegen und Kunden und kann einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen. Beispiele dafür:  

  • Mobbing: Kann Ihr Arbeitgeber Ihnen nachweisen, dass Sie einen anderen Kollegen gemobbt haben, kann er Ihnen nach erfolgloser Abmahnung die Kündigung aussprechen (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27.01.2000, Az. 9 Sa 473/99).  
  • Alkohol am Arbeitsplatz: Haben Sie regelmäßig Alkohol am Arbeitsplatz getrunken oder sind Sie alkoholisiert zur Arbeit erschienen, kann Ihr Arbeitgeber Sie nach Abmahnung verhaltensbedingt kündigen (BAG, Urteil vom 26.01.1995, Az. 2 AZR 649/94). Bei einer Alkoholabhängigkeit kann Ihr Arbeitgeber Sie nur unter anderen Voraussetzungen personenbedingt kündigen.  
  • Mehrfache Gehaltspfändungen: Wegen einer einmaligen Gehaltspfändung kann Ihr Arbeitgeber nicht kündigen. Die Pfändungen müssen über das übliche Maß hinausgehen und einen erheblichen Arbeitsaufwand beim Arbeitgeber auslösen (BAG, Urteil vom 15.10.1992, Az. 2 AZR 188/92. Näheres zur Lohnpfändung finden Sie hier.

Abmahnung erforderlich

Ihr Arbeitgeber muss Sie vor der Kündigung zunächst abgemahnt haben – es sei denn, die Pflichtverletzung ist sehr schwerwiegend oder eine Abmahnung ist von vornherein nicht Erfolg versprechend. Dieser Grundsatz findet sich auch in § 314 Abs. 2 BGB. Nehmen Sie eine Abmahnung nicht auf die leichte Schulter und holen Sie sich Unterstützung bei einem Arbeitsrechtsexperten. Mit der Abmahnung schafft Ihr Arbeitgeber möglicherweise die Voraussetzung für eine Kündigung. Der Experte prüft, ob die Abmahnung wirksam war. Falls nicht, kann er den Arbeitgeber auffordern, diese aus der Personalakte zu entfernen (ArbG Berlin, Urteil vom 12.04.2013, Az. 28 Ca 2357/13).

Änderungskündigung als Mittel der Weiterbeschäftigung

Vor einer personenbedingten Kündigung muss Ihr Arbeitgeber überlegen, ob er Sie im Betrieb anderweitig beschäftigen kann. Wenn sich eine Beendigungskündigung durch eine Versetzung oder eine Änderungskündigung vermeiden lässt, hätte Ihr Arbeitgeber zunächst diese Maßnahmen ergreifen müssen. Ihr Arbeitgeber hat im Zweifel darzulegen, dass die verhaltensbedingte Kündigung unvermeidbar war. Hat Ihr Arbeitgeber keine Versetzung oder andere Maßnahmen mit Ihnen besprochen oder in Erwägung gezogen, dann ist das ein möglicher Angriffspunkt gegen die Kündigung.

Interessenabwägung

In jedem Einzelfall müssen die Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber abgewogen werden. Für Ihren Arbeitgeber ist zu berücksichtigen, wie erheblich Ihr Verhalten den Betriebsfrieden gestört hat, ob Ihr Verhalten ein negatives Beispiel für Ihre Kollegen sein kann oder ob eine Gefährdung der Interessen von Dritten oder anderen Arbeitnehmern zu erwarten ist. Zu Ihren Gunsten sind zu werten: Ihr Alter, die Lage auf dem Arbeitsmarkt, die Dauer Ihrer Betriebszugehörigkeit und ob Sie sich schon einmal etwas haben zuschulden kommen lassen. Erst wenn die Abwägung dazu führt, dass Ihrem Arbeitgeber die erheblichen Belastungen durch Ihr Verhalten trotz alledem nicht mehr zumutbar sind, kann er auch sozial gerechtfertigt kündigen.

Was Sie nach einer verhaltensbedingten Kündigung tun

Wenn Sie eine verhaltensbedingte Kündigung erhalten haben, sollten Sie dringend und rasch mit einem Experten im Arbeitsrecht die weitere Vorgehensweise besprechen und klären, ob Sie sich gegen die Kündigung wehren. Lesen Sie Näheres dazu in unserem Artikel zur ordentlichen Kündigung. Wie Sie einen passenden Anwalt in Ihrer Nähe finden, lesen Sie hier. Lassen Sie die verhaltensbedingte Kündigung wegen eines angeblichen Pflichtverstoßes nicht auf sich beruhen. Die Agentur für Arbeit wird in aller Regel eine Sperrzeit von zwölf Wochen verhängen. Auch wenn Ihre Chancen, ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht zu gewinnen, gering sind und an eine Abfindung kaum zu denken ist, können Sie vielleicht einen Vergleich aushandeln. Dort sollte festgehalten werden, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht wegen eines Pflichtverstoßes beendet wurde, sondern aus anderen betriebsbedingten Gründen. Dann wird höchstwahrscheinlich keine Sperrzeit gegen Sie verhängt.

[Detailinformationen: RA Sven Lange, Tel. (04124) 60 91 61, Email-Adresse]

Krank im Urlaub

Krankheit und Urlaub sind zwei Dinge, die nicht zusammengehören. Doch was geschieht, wenn dieser missliche Fall eintritt und der Arbeitnehmer während seines Erholungsurlaubs erkrankt?

Der Erholungsurlaub dient, wie der Name schon sagt, der Erholung des Arbeitnehmers. Dieser soll sich im Urlaub regenerieren, um seine Arbeitskraft aufzufrischen bzw. wiederherzustellen. Doch was geschieht, wenn der Arbeitnehmer während des Erholungsurlaubs erkrankt?

Tritt dieser missliche Fall ein, etwa weil sich der Arbeitnehmer beim Skilaufen ein Bein gebrochen hat oder er mit Grippe im Bett liegt, dann sollte er – neben den Dingen für eine möglichst schnelle Genesung – auch aus arbeitsrechtlicher Sicht einiges beachten.

Über die Rechte und Pflichten betroffener Arbeitnehmer informiert Rechtsanwalt Thomas Gordon Schwerdtfeger.

Nachgewährung des Urlaubs

Zunächst ist es wichtig zu wissen, dass der Urlaubsanspruch während der Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllt und folglich auch nicht verbraucht werden kann. § 9 BUrlG (Bundesurlaubsgesetz) sieht vor, dass Tage der Arbeitsunfähigkeit, die durch ein ärztliches Attest nachgewiesen werden, nicht auf den Jahresurlaub angerechnet werden. Anders ausgedrückt: Dem Arbeitnehmer werden die Urlaubstage, an denen er nachweislich krank ist, „gutgeschrieben".

Voraussetzung hierfür ist, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachweist. Gutgeschrieben werden dem Arbeitnehmer aber nur die Tage, für die er ein Attest hat. Losgelöst von einer etwaigen Vereinbarung im Arbeitsvertrag, wonach die Vorlage eines solchen Attests erst nach dem dritten Krankheitstag vorgesehen ist, sollte der Arbeitnehmer daher bei einer Erkrankung im Urlaub möglichst schon am ersten Tag einen Arzt aufsuchen und sich eine Bescheinigung ausstellen lassen. Eine Rückdatierung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, also eine Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit für einen Zeitraum vor der Ausstellung des Attestes, ist nämlich höchstens für zwei Tage möglich.

Auch ein „gutgeschriebener" Urlaub muss grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung bis zum 31.03. des nächsten Kalenderjahrs ist nur bei Vorliegen dringender betrieblicher oder persönlicher Gründe möglich (vgl. § 7 Abs. 3 BUrlG). Für den Fall, dass der Urlaub wegen lang andauernder Krankheit nicht genommen werden kann, gilt jedoch, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch nicht verfällt, sondern später genommen werden kann (vgl. EuGH vom 20.01.2009; dbr 3/2009, Seite 38).

Keine eigenmächtige Urlaubsverlängerung

Zur Nutzung der „ausgefallenen" Urlaubstage ist ein neuer Urlaubsantrag erforderlich, denn der Erholungsurlaub verlängert sich nicht automatisch. Der Arbeitnehmer hat nach dem Urlaubsende die Arbeit wieder aufzunehmen, sofern er wieder arbeitsfähig ist. Eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass die wegen Krankheit nicht angerechneten Tage an das ursprüngliche Urlaubsende angehängt werden, ist natürlich möglich.

Anspruch auf Entgeltfortzahlung

Im Krankheitsfall können Arbeitnehmer zudem einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben – dies gilt auch bei einer Krankheit, die im Urlaub auftritt. Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts ergibt sich aus § 3 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) und entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Er besteht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit unverschuldet eingetreten ist. Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG:

"Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen."

Von einem Verschulden spricht man üblicherweise, wenn jemand fahrlässig oder vorsätzlich handelt. Bei dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist damit allerdings das „grobe Verschulden gegen sich selbst" gemeint. Juristen verstehen darunter ein Verhalten, bei dem die Sorgfalt außer Acht gelassen wurde, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist also nur dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer ausgesprochen leichtfertig bzw. mutwillig gehandelt hat.

Dieser Grundsatz wird in der Rechtsprechung sehr großzügig gehandhabt. So kann beispielsweise nicht automatisch bei einem Pistenunfall im Skiurlaub von einem Verschulden ausgegangen werden. Zwar kann ausnahmsweise die Ausübung besonders gefährlicher Sportarten ein grobes Verschulden darstellen. In der Praxis ist jedoch so gut wie keine reguläre Sportart als gefährlich eingestuft worden. Im Einzelfall wurde beispielsweise das Verschulden beim Skifahren, beim Drachenfliegen und beim Fallschirmspringen verneint. Sofern der Arbeitnehmer seine Kräfte und Fähigkeiten nicht in deutlich übersteigender Weise außer Acht lässt, nicht in besonders grober Weise und leichtsinnig gegen anerkannte Regeln der jeweiligen Sportart verstößt, richtig ausgerüstet die jedem verständigen Menschen einleuchtenden Sicherheitsmaßregeln einhält und mit der Sportart nicht offensichtlich überfordert ist, liegt grundsätzlich kein Verschulden vor. Wer die Regeln der betroffenen Sportart einhält, handelt in der Regel nicht schuldhaft.

Anzeige- und Nachweispflicht

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer „unverzüglich", also ohne schuldhaftes Verzögern, mitzuteilen (vgl. § 5 Abs. 1. EFZG). Dies bedeutet, dass er dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit in der Regel am ersten Tag der Arbeitsverhinderung zu melden hat. Eine spezielle Form der Mitteilung ist dabei nicht vorgeschrieben. Die Meldung kann also beispielsweise per Telefon, E-Mail oder Fax erfolgen. Dies gilt auch im Urlaub. Dauert die Erkrankung länger als drei Kalendertage an, hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Der Arbeitgeber ist aber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung muss datiert sein und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, also den ersten und voraussichtlichen letzten Tag der Arbeitsunfähigkeit, angeben. Sie darf keine Angaben über die Ursache der Erkrankung und den Befund enthalten.

Zurückbehaltungsrecht

Die nicht bzw. nicht rechtzeitige Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung führt zu einem vorübergehenden Zurückbehaltungsrecht nach § 7 Abs. 1 EFZG, nicht aber zu einem endgültigen Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers. Reicht der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach, ist der Arbeitgeber verpflichtet, für den Zeitraum ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit das Entgelt fortzuzahlen. Das Leistungsverweigerungsrecht erlischt insoweit rückwirkend. Für den Arbeitnehmer ist die Beachtung seiner Anzeige- und Nachweispflichten noch aus einem anderen Grund sehr wichtig. Denn ihre (wiederholte) Verletzung kann im schlimmsten Fall zum Ausspruch einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen führen (vgl. BAG vom 16.08.1991 – 2 AZR 604/90).

Arbeitsunfähigkeit im Ausland

Wenn Arbeitnehmer während ihres Urlaubs ins Ausland verreisen und dort erkranken – etwa weil die verzehrte Mayonnaise bereits zu lange in der Urlaubssonne gestanden hat, dann sieht die Situation etwas anders aus. In diesem Fall ist es wichtig zu wissen, dass Mitteilungspflichten des Arbeitnehmers bei einer Arbeitsunfähigkeit während eines Auslandsaufenthalts über diejenigen bei einer Arbeitsunfähigkeit im Inland hinausgehen. Im Falle einer Auslandserkrankung ist der Arbeitnehmer verpflichtet, diese sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch gegenüber der Krankenkasse anzuzeigen und dem Arbeitgeber schnellstmöglich die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit und seine Adresse am Aufenthaltsort (Staat, Ort, Straße und Hausnummer, gegebenenfalls Angabe der telefonischen Erreichbarkeit) zu übermitteln. Hierdurch soll es dem Arbeitgeber ermöglicht werden, eine Untersuchung des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers vor Ort vornehmen zu lassen. Die Kosten der Mitteilung hat der Arbeitgeber zu tragen. Meldet sich ein Arbeitnehmer aus dem Ausland telefonisch krank und fragt der Arbeitgeber nicht nach der Urlaubsanschrift, kann jedoch ausnahmsweise aufgrund der unterlassenen Ortsmeldung die Entgeltfortzahlung nicht verweigert werden (vgl. BAG vom 19.02.1997 – 5 AZR 83/96). Bei Auslandserkrankungen begründet – anders als bei Inlandserkrankungen – bereits die Verletzung dieser Anzeigepflicht das vorläufige Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 7 EFZG zudem verpflichtet, den Arbeitgeber und die Krankenkasse über seine Rückkehr ins Inland zu informieren. Dies gilt selbst dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Rückkehr nicht mehr vorliegt und die Urlaubszeit des Arbeitnehmers noch nicht beendet ist.

Bescheinigung aus dem Ausland

Auch im Ausland ist der Arbeitnehmer in seiner Arztwahl frei. Ausländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kommt derselbe Beweiswert wie einer Bescheinigung der in Deutschland tätigen Ärzte zu. Eine Bescheinigung, die außerhalb der Europäischen Union ausgestellt wird, muss jedoch erkennen lassen, dass der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden und damit eine den Begriffen des deutschen Arbeits- und Sozialversicherungsrechts entsprechende Beurteilung vorgenommen hat (vgl. BAG vom 01.10.1997 – 5 AZR 499/96). Nicht zwingend erforderlich ist, dass die Bescheinigung in deutscher Sprache abgefasst ist (vgl. LAG Hamm vom 15.02.2006 – 18 Sa 1398/05). Im Einzelfall können zwischenstaatliche Sozialversicherungsabkommen bestimmen, dass der Arbeitnehmer von dem Arzt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf einem Vordruck erhält und er sich an den ausländischen Sozialversicherungsträger wenden kann. Auch können deutsche Krankenkassen Entsprechendes festlegen.

Wissenswertes zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Die ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist der wichtigste Nachweis für das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt, gilt der Beweis, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt, grundsätzlich als erbracht (vgl. BAG vom 19.02.1997 – 5 AZR 83/96). Rechtlich handelt es sich bei einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung um eine Privaturkunde, die bescheinigt, dass diese Erklärung vom Arzt stammt – nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann daher erschüttert werden. Bezweifelt der Arbeitgeber das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und gegebenenfalls beweisen. Er muss Tatsachen vortragen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründen können. Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann durch Umstände im Zusammenhang mit der Bescheinigung selbst, durch das Verhalten des Arbeitnehmers vor der Erkrankung und durch das Verhalten des Arbeitnehmers während der bescheinigten Dauer der Arbeitsunfähigkeit erschüttert werden. Eine Erschütterung des Beweiswertes kann beispielsweise vorliegen, wenn der Arbeitnehmer ankündigt, sich „krankschreiben" zu lassen, sofern er keinen Urlaub erhält. Zudem ist ein solches Verhalten geeignet, einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung zu liefern (vgl. BAG vom 12.03.2009; dbr 2/2010, Seite 41).

Tipp für die Praxis

Um allen Verpflichtungen bei einem Auslandsaufenthalt zu genügen, sollte sich der Arbeitnehmer vor einer Auslandsurlaubsreise ein entsprechendes Merkblatt seiner Krankenkasse besorgen. Darin sind alle Punkte enthalten, die der Arbeitnehmer bei seinem Auslandaufenthalt für das Verfahren über Meldung, Nachweis und Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit zu befolgen hat. Wenn der Arbeitnehmer diese Punkte einhält, ist von einer ordnungsgemäßen Pflichterfüllung im Sinne des § 5 Abs. 2 EFZG auszugehen.

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Befristung von Arbeitsverhältnissen

Die Möglichkeit der Befristung von Arbeitsverhältnissen ohne sachlichen Grund war bisher befristet bis zum 31.12.2000 im BeschFG geregelt. Die Nachfolgeregelung findet sich nun im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG).

Gemäß § 14 I ist die Befristung eines Arbeitsvertrages, wie auch in der Vergangenheit, zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach dem Wortlaut des Gesetzes insbesondere dann vor, wenn

  • der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
  • die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
  • der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
  • die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, die Befristung zur Erprobung erfolgt,
  • in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
  • der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird,
  • die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und er entsprechend beschäftigt wird
  • oder die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

Wenn ein solcher sachlicher Grund bei Abschluss des Arbeitsvertrages vorliegt, so ist weiterhin die Befristung eines Arbeitsverhältnisses zulässig.

Ansonsten würden durch einen solchen befristeten Arbeitsvertrag Kündigungsschutzrechte des Arbeitnehmers umgangen. In einem solchen Fall wäre die Befristung unzulässig, und der Arbeitnehmer hätte die Möglichkeit, eine sogenannte Entfristungsklage einzureichen beim Arbeitsgericht mit dem Antrag, festzustellen, dass es sich in Wirklichkeit um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis handelt. Eine solche Entfristungsklage muss allerdings spätestens drei Wochen nach Ablauf der vorgesehenen Befristung beim Arbeitsgericht eingegangen sein.

§ 14 II TzBfG ermöglicht die Befristung ohne sachlichen Grund. Sie ist maximal bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung ohne sachlichen Grund ist nur noch bei Neueinstellung oder im unmittelbaren Anschluss an eine Berufsausbildung zulässig. Sie ist nicht mehr möglich, wenn irgendwann bereits ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber bestanden hat. Diese erhebliche Einschränkung gegenüber der Vorgängerregelung führt dazu, dass quasi nur bei einer Erstanstellung des Arbeitnehmers der Rückgriff auf die erleichterte Befristungsmöglichkeit gestattet ist.

Gemäß § 14 III TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages keines sachlichen Grundes, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 58. Lebensjahr beendet hat. Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

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Achtung: Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen

In einer Vielzahl von Arbeitsverträgen befinden sie sich, werden gern überlesen und bleiben unbeachtet: Ausschlussfristen! Diese Fristen bestimmen in der Regel, dass die Arbeitsvertragsparteien wechselseitige Ansprüche innerhalb einer festgesetzten Frist geltend zu machen haben: Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung ausgeschlossen, der Anspruch ist verloren.

Grundsätzlich ist die Vereinbarung von Ausschlussfristen zulässig: Sie dienen der Erhaltung des Rechtsfriedens zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Nach Ablauf der Ausschlussfristen sollen die Parteien sicher sein, dass mit diesen Ansprüchen nicht mehr gerechnet werden muss und können entsprechend disponieren. Unbeachtet darf dabei jedoch nicht gelassen werden, dass Ausschlussfristen in der Regel den Arbeitnehmer schwerer belasten als den Arbeitgeber.

Da individuell ausgehandelte Arbeitsverträge eher die Ausnahme und vom Arbeitgeber vorformulierte Formularverträge die Regel sind, sind die Ausschlussfristen darauf zu prüfen, ob sie eine Vertragspartei unangemessen benachteiligen. Dies ist bereits dann der Fall, wenn sie nur für eine Partei gelten sollen.

Ausschlussfristen müssen in einem Arbeitsvertrag deutlich hervorgehoben werden. Gern verwendete, bagatellisierende Überschriften am Ende des Arbeitsvertrages wie beispielsweise „Sonstige Vereinbarungen“ oder „Verschiedenes“ genügen diesem Erfordernis nicht und machen die Ausschlussfrist unwirksam. Dem Arbeitnehmer soll bewusst werden, dass er mit der Unterzeichnung des Vertrages eine mehrjährige Verjährungsfrist gegen eine häufig nur wenige Monate betragende Ausschlussfrist eintauscht.

Üblich sind sowohl ein- als auch zweistufige Ausschlussfristen. Bei einer einstufigen Ausschlussfrist sind die Ansprüche bereits nach dem Ablauf der Frist verfallen. Eine zweistufige Ausschlussfrist bestimmt im Allgemeinen, dass die Ansprüche innerhalb einer bestimmten Frist – in der Regel schriftlich – geltend zu machen sind. Lehnt die andere Partei den Anspruch ab oder äußert sie sich innerhalb von zwei Wochen nicht, so beginnt eine zweite Frist anzulaufen, innerhalb derer der Anspruch gerichtlich geltend zu machen ist.

Erforderlich ist auch, dass die Ausschlussfristen ausreichend bestimmt sein müssen. Heißt es lediglich, dass innerhalb einer bestimmten Frist die Ansprüche geltend gemacht werden müssen, so ist für den Arbeitnehmer nicht deutlich, ob er bereits mit einer mündlichen Geltendmachung die Unterbrechung der Ausschlussfrist bewirkt oder aber erst mit einer Klageerhebung.

Wann eine Ausschlussfrist angemessen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, der Interessenlage der Parteien, dem Zweck der Frist und der Art des Anspruchs sowie der Arbeitsvertragsbeziehungen. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch entschieden, dass eine Ausschlussfrist, von weniger als drei Monaten den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt.

Selbst wenn sich im Arbeitsvertrag keine Ausschlussfrist findet, kann es sein, dass tarifvertraglich eine solche vereinbart wurde. Das setzt dann selbstverständlich voraus, dass der betreffende Tarifvertrag auch auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn die Anwendbarkeit des Tarifvertrages zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart wurde oder wenn es sich um einen so genannten allgemeinverbindlichen Tarifvertrag wie beispielsweise den Bundesrahmentarifvertrag Bau oder den Tarifvertrag für das Maler- und Lackiererhandwerk handelt. Ein solcher liegt vor, wenn das Bundesministerium für Arbeit den betreffenden Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat. Diese Tarifverträge sind auch dann auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, wenn weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer Kenntnis hiervon haben. Gleiches gilt entsprechend für die darin enthaltenen Ausschlussfristen: Begründet eine Arbeitsvertragspartei die Versäumung dieser Frist damit, dass sie keine Kenntnis von der Ausschlussfrist hatte, so hilft ihr dies nicht; die Ausschlussfrist ist gleichwohl anwendbar!

Fazit: Aus diesem Grund ist nicht nur anhand des Arbeitsvertrages sorgfältig zu prüfen, ob Ausschlussfristen anwendbar sind, um einen durch bloßen Zeitablauf drohenden Verlust seiner erarbeiteten Ansprüche zu verhindern.

Beispiel-Klausel für Ausschlussfrist

§ 15 Ausschlussfristen

1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden; besteht bei Ausscheiden des Arbeitnehmers ein Arbeitszeitguthaben, beträgt die Frist für dieses Arbeitszeitguthaben jedoch sechs Monate.

2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von drei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.

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Darf der Arbeitgeber die Urlaubszeit bestimmen?

Ob im Singleurlaub oder mit Kind und Kegel, alle zieht es nun in die Ferne, sei es an die Ostsee oder an die Cote d´Azur, an die Copacabana oder den Plattensee. Da jedoch nahezu alle Arbeitnehmer gleichzeitig von diesem Wunsch beseelt werden, stellt sich dem Arbeitgeber die Frage, wer zu beurlauben ist und wer als „Stallwache“ zu bleiben hat. Meldet der Arbeitnehmer keine eigenen Wünsche an, so kann der Arbeitgeber die Lage des Urlaubs frei bestimmen. Liegen allerdings Urlaubswünsche vor, so hat der Arbeitgeber diese bei der Urlaubserteilung gem. § 7 I BurlG zu berücksichtigen.

Urlaubsanträge kann der Arbeitgeber ablehnen, wenn der Urlaubsgewährung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer entgegenstehen, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen.

Wann dringende betriebliche Belange vorliegen, die einer wunschgemäßen Urlaubsgewährung widersprechen, ist nach den Umständen zu bewerten. Solche liegen jedoch nicht vor, wenn die Urlaubsabwesenheit des Arbeitnehmers zu betrieblichen Störungen führt. Solche treten beim Fehlen eines Arbeitnehmers stets auf und sind vom Arbeitgeber hinzunehmen. Entgegenstehende betriebliche Belange können beispielsweise die Unterbesetzung in Betrieb oder Abteilung wegen eines besonders hohen Krankenstands oder wegen der Kündigung anderer Mitarbeiter, eine unerwartete besondere Menge von Arbeit durch einen plötzlichen Großauftrag, eine besonders arbeitsintensive Zeit durch die Eigenart der Branche z. B. Weihnachtsgeschäft, Schlussverkauf, Grippewelle bei Krankenhäusern und Apotheken oder die Notwendigkeit eines Betriebsurlaubs wegen Abwesenheit des Arbeitgebers, z. B. Arzt und Arzthelferin sein.

Auch die Urlaubswünsche der anderen Arbeitnehmer sind zu berücksichtigen. Allerdings hat eine entsprechende Abwägung nur zu erfolgen, wenn nicht die Urlaubswünsche aller Arbeitnehmer erfüllt werden können. Diese Abwägung hat allein nach urlaubsrechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen, dazu gehören u. a. Urlaubsmöglichkeiten des Partners und der Kinder (Schulferien), die bisherige Urlausbgewährung in besonders beliebten Zeiten, besondere Erholungsbedürftigkeit oder wiederholter Urlaub in diesem Kalenderjahr.

Was ist jedoch, wenn der gewünschte Urlaub nicht gewährt wird? Eine Selbstbeurlaubung des Arbeitnehmers ist in diesem Fall unzulässig. Hier hat der Arbeitnehmer Klage beim Arbeitsgericht zu erheben, um die gewünschte Arbeitsfreistellung zu erhalten.

Wurde der Urlaub jedoch einmal genehmigt, so ist der Arbeitgeber an seine Freistellungserklärung gebunden, ein Widerruf derselben scheidet aus. Nur in absoluten Ausnahmefällen kann die „Geschäftsgrundlage“ für die Freistellungserklärung entfallen, nämlich dann beispielsweise, wenn der Arbeitgeber die Arbeitskraft eines bestimmten Arbeitnehmers für diesen konkreten Zeitraum zur Verhinderung des Zusammenbruchs des Unternehmens benötigen würde und das Festhalten an der Urlaubsgewährung schlechthin unzumutbar wäre.

Ebenso wenig wie ein Widerruf der Urlaubsgewährung ist ein so genannter Rückruf zulässig, und zwar auch dann nicht, wenn hierfür „zwingende Notwendigkeiten“ vorliegen. Aus diesem Grund ist der Arbeitnehmer auch nicht verpflichtet, seine Urlaubsadresse zu hinterlassen. Folgt er gleichwohl einem Urlaubsrückruf seines Arbeitgebers, so muss er sich darüber im Klaren sein, dass dies auf freiwilliger Basis erfolgt.

Wird jedoch der Urlaub wie gewünscht gewährt und reist der Arbeitnehmer nun erwartungsfroh in ferne Gefilde, um fremde Länder, Menschen und Speisen kennenzulernen, kann die Urlaubsfreude recht schnell getrübt werden, wenn man ein ungutes Grimmen spürt und schlussendlich feststellen muss, dass man doch eher krank als gesund ist. Grundsätzlich werden gem. § 9 BUrlG die durch ärztliches Attest nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet, sondern können vom Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch genommen werden. Kann der Arbeitnehmer jedoch ein entsprechendes Attest nicht vorlegen, so steht ihm auch kein Nachgewährungsanspruch zu. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass nicht jede Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit führt. Arbeitsunfähig im Sinne des § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz ist ein Arbeitnehmer dann, wenn er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit objektiv nicht ausüben kann, z. B. nach stationärer Aufnahme im Krankenhaus oder objektiv nicht ausüben sollte, weil die Heilung nach ärztlicher Prognose dadurch verhindert oder verzögert wird.

Sucht der Arbeitnehmer also im Ausland einen Arzt auf, um sich seine Erkrankung attestieren zu lassen, so hat er darauf zu achten, dass ihm hierbei auch die Arbeitsunfähigkeit attestiert wird.

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Freiwilligkeitsvorbehalt bei zusätzlichen Leistungen

„Diese Zulage ist freiwillig. Aus der Zahlung können für die Zukunft keinerlei Rechte hergeleitet werden ...“ .

.. Wirklich? Nicht selten werden in Arbeitsverträgen derartige zusätzlichen Leistungen vereinbart. Um jedoch flexibel zu bleiben und vor allen Dingen um wirtschaftlichen Schwankungen und Veränderungen Rechnung zu tragen, findet sich häufig ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag, nach dem der Arbeitgeber diese Leistungen einseitig wieder streichen kann. Ist es jedoch wirklich so einfach?

Häufig werden auf Arbeitgeberseite Arbeitsverträge verwandt, die nicht mit dem jeweiligen Arbeitnehmer detailliert ausgehandelt wurden, sondern die der Arbeitgeber in dieser Form bereits einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern vorgelegt hat. Abgesehen vom Namen der Arbeitnehmer, der Berufsbezeichnung und dem ausgehandelten Gehalt haben damit all diese Arbeitsverträge den gleichen Inhalt, es handelt sich deswegen um Formulararbeitsverträge, auf die die Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen anzuwenden sind. Diese sind in den §§ 305 – 310 des Bürgerlichen Gesetzbuches geregelt.

Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender - d. h. also dem Arbeitgeber - das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle anhand der §§ 305ff BGB. Der Arbeitnehmer kann in dem als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Arbeitsverhältnis grundsätzlich auf die Beständigkeit der monatlich zugesagten Zahlung einer Vergütung, die nicht an besondere Voraussetzungen geknüpft ist, vertrauen. Er erbringt im Hinblick hierauf seine Arbeitsleistung und stellt auch sein Leben darauf ein. Ein vertraglich vereinbarter Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist damit unwirksam.

Anerkennenswert ist zwar das Interesse des Arbeitgebers, durch den Vorbehalt der Ungewissheit der wirtschaftlichen Entwicklung seines Unternehmens Rechnung zu tragen, dieser Ungewissheit kann der Arbeitgeber jedoch mit der Vereinbarung von Widerrufsvorbehalten begegnen, die allerdings so konkret zu fassen sind, dass der Arbeitnehmer selbst erkennen kann, unter welchen Voraussetzungen ein Widerruf erfolgen kann. Bei der grundlosen und ohne jede Erklärung erfolgenden Einstellung der zugesagten Zahlungen werden die Interessen des Arbeitnehmers jedoch unangemessen beeinträchtigt, so dass der Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam ist.

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Was tun, wenn der Arbeitgeber nicht zahlt?!

Handlungsmöglichkeiten zur Sicherung von Vergütungsansprüchen

Eine Situation, die sich immer wieder ereignet: Der Arbeitnehmer ist richtig glücklich. Nach längerer Arbeitslosigkeit hat er einen neuen Arbeitsplatz gefunden. Die Bezahlung und die Arbeitsbedingungen sind angemessen, der Arbeitsplatz scheint sicher, alles macht einen guten Eindruck. Doch dann kommt das böse Erwachen. Das fällige Gehalt wird zunächst nur zögerlich gezahlt und dann mehrmals hintereinander gar nicht. Was tun? Rechtsanwalt Thomas Gordon Schwerdtfeger zeigt auf, was man in einer solchen Situation tun kann.

Bleibt die Vergütung aus, dann ist bisweilen ein schnelles Handeln erforderlich. Zunächst ist das ausstehende Gehalt „anzumahnen“. Schließlich ist in den meisten Arbeitsverträgen festgelegt, dass alle Ansprüche – so auch der ausstehende Gehaltsanspruch – ersatzlos verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Frist (z.B. drei Monate ab Fälligkeit) geltend gemacht werden.

Auch wenn man auf den ersten Blick keine solche Regelung im Arbeitsvertrag findet, ist Vorsicht geboten. Schließlich enthalten die meisten Manteltarifverträge Ausschlussfristen, die allerdings nur dann Geltung erlangen, sofern der (Mantel-)Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Der Arbeitnehmer sollte den Arbeitgeber stets schriftlich und unter Angabe des genauen Geldbetrages zur Zahlung des ausstehenden Gehalts auffordern und ihm dafür eine Frist setzen.

Beispiel für eine Geltendmachung:

Sehr geehrter Herr Maier, obwohl das Gehalt für den Monat August 2008 am 29.08.2008 hätte zur Auszahlung gelangen müssen, ist bis zum 15.09.2008 keine Gutschrift auf meinem Konto erfolgt. Daher fordere ich Sie auf, das ausstehende Gehalt in Höhe von 2.500 € (brutto) innerhalb einer Frist von fünf Werktagen zur Auszahlung zu bringen und die Nettovergütung innerhalb dieser Frist auf mein Ihnen bekanntes Konto bei der Sparkasse Glücksdorf zu überweisen.

Zurückbehaltung der Arbeitsleistung?

Um den Druck zu erhöhen, sollte er dem Arbeitgeber zugleich mitteilen, dass er sich vorbehält, von seinem gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen und bis auf Weiteres nicht mehr zu arbeiten, falls keine fristgerechte Zahlung erfolgt.

Beispiel für die Androhung der Zurückbehaltung der Arbeitsleistung

… Für den Fall, dass Sie meiner Zahlungsaufforderung nicht nachkommen, behalte ich mir bereits heute vor, von meinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen.

Der Gebrauch des Zurückbehaltungsrechts kann allerdings nur dann ratsam sein, wenn die ausstehenden Gehaltszahlungen nicht nur geringfügig oder vorübergehender Natur sind. Das ist zum Beispiel bei zwei ausstehenden Bruttomonatslöhnen der Fall. Weiter darf dem Arbeitgeber infolge der Zurückbehaltung der Arbeitsleistung kein unverhältnismäßig hoher Schaden entstehen. Ferner darf der Gehaltsanspruch nicht durch andere Ansprüche gesichert sein, wie beispielsweise durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines deutschen Bankinstituts. Als eine solche Sicherung sind aber nicht die möglichen Ansprüche auf Arbeitslosengeld oder Insolvenzgeld anzusehen.

Fristlose Kündigung?

Sofern der Gehaltsrückstand erheblich ist (das heißt: mindestens zwei ausstehende Bruttomonatsgehälter) kann der Arbeitnehmer berechtigt sein, den Arbeitsvertrag fristlos zu kündigen und den Arbeitgeber für den dadurch entstehenden Schaden nach § 628 Abs. 2 BGB in Anspruch zu nehmen. Ein solcher Schritt sollte nur nach vorheriger Konsultation eines Rechtsanwalts sowie in Absprache mit der örtlichen Arbeitsagentur erfolgen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass letztere bei einer sich anschließenden Arbeitslosigkeit eine Sperrzeit verhängt (vgl. § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III).

Arbeitslosengeld zur Überbrückung

Eine Rücksprache mit der Arbeitsagentur sollte auch dann erfolgen, wenn der Arbeitnehmer von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen will. Erfolgt eine unverzügliche Arbeitslosmeldung nach Ausübung des Zurückbehaltungsrechts, dann kann die Arbeitsagentur Arbeitslosengeld bewilligen, so dass der Arbeitnehmer nicht mittellos dasteht. In einem solchen Fall geht der Lohnanspruch in Höhe des gewährten Arbeitslosengeldes auf die Arbeitsagentur über. Die Differenz zwischen dem erhaltenen Arbeitslosengeld und dem zu beanspruchenden Bruttogehalt verbleibt dagegen weiterhin beim Arbeitnehmer und kann gerichtlich verfolgt werden.

Mahnbescheid und Klage

Der ausstehende Bruttolohn sollte gerichtlich geltend gemacht werden. Dazu ist eine Klage vor dem Arbeitsgericht erforderlich, mit der auch die vom Arbeitgeber zu entrichtenden Verzugszinsen verfolgt werden können.

Alternativ dazu kann beim Arbeitsgericht der Erlass eines gerichtlichen Mahnbescheids beantragt werden. Legt der Arbeitgeber gegen den ihm zugestellten Mahnbescheid nicht innerhalb einer Woche Widerspruch ein, kann der Arbeitnehmer einen Vollstreckungsbescheid beantragen, aus dem dann die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann, falls der Arbeitgeber keinen Einspruch innerhalb einer Wochen eingelegt hat (vgl. § 46a ArbGG).

Das Mahnverfahren bietet sich als ein schneller und effektiver Weg zum Erfolg an, wenn davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch macht – etwa weil die Lohnzahlung ausschließlich wegen Geldproblemen ausgeblieben ist. Wenn jedoch sicher zu erwarten ist, dass seitens des Arbeitgebers Rechtsmittel im Mahnverfahren eingelegt werden, sollte das Mittel der Wahl die Erhebung einer Zahlungsklage sein.

Vorsicht bei Zugeständnissen

Anfragen des Arbeitgebers mit der Bitte, ihm bei dem Gehaltsrückstand entgegen zu kommen, sollten mit äußerster Vorsicht behandelt werden. Ein derart angesprochener Arbeitnehmer sollte sich zunächst anwaltlichen Rat einholen und auf gar keinen Fall ein übereiltes Zugeständnis, selbst bei einem starken Druck durch den Arbeitgeber, abgeben. Wenn der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber dennoch aus der Klemme helfen will, dann kann er dies mittels einer schriftlichen, von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Stundungsvereinbarung tun, deren zeitliche Dauer genau begrenzt ist und im Detail festlegt, wann die ausstehende Vergütung gezahlt werden muss. Falls es eine zu beachtende Verfallsklausel gibt, sollte der Arbeitgeber in der Vereinbarung auf deren Einhaltung ausdrücklich verzichten. Auf keinen Fall sollte der Arbeitnehmer freiwillig auf sein Gehalt verzichten oder einer Reduzierung des Gehalts zustimmen. Durch diesen Schritt würde er Leistungsansprüche (z.B. Arbeitslosengeld, Insolvenzgeld) reduzieren.

Stichwort: Insolvenz

Im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn er bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die letzten drei vorausgehenden Monate vor Eröffnung Ansprüche auf Arbeitsentgelt hatte (vgl. § 183 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Das Insolvenzgeld wird nur auf Antrag des Arbeitnehmers bei der örtlichen Arbeitsagentur gewährt. Auch hier ist ein schnelles Handeln angezeigt, da eine gesetzliche Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beachten ist (vgl. § 324 Abs. 3 SGB III). Die Höhe des Insolvenzgeldes entspricht annähernd dem ausgefallenen Nettolohn. Darüber hinausgehende Ansprüche vor Insolvenzeröffnung können lediglich als einfache Insolvenzforderung gegenüber dem Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle anmelden werden und werden dann zu einem späteren Zeitpunkt entsprechend ihrem Rang in der Tabelle anteilig liquidiert. Bei den ausstehenden Lohnansprüchen nach Insolvenzeröffnung handelt es sich um sonstige Masseverbindlichkeiten, die aus der Insolvenzmasse vorweg befriedigt werden (vgl. § 53 InsO). Eine Geltendmachung zur Anmeldung zur Insolvenztabelle ist nicht erforderlich. Da tarifvertragliche sowie arbeitsvertragliche Ausschlussfristen auch weiterhin gelten, muss der Arbeitnehmer seine ausstehenden Ansprüche innerhalb der entsprechenden Frist gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen.

Fazit: Bei Gehaltsrückständen kann betroffenen Arbeitnehmern nur geraten werden, sich umgehend fachkundigen Rechtsrat einzuholen, um keine Rechtsnachteile zu erleiden. Auf keinen Fall sollte man die Angelegenheit zurückstellen oder sich vom Arbeitgeber auf einen späteren Zeitpunkt vertrösten lassen. Denn wenn der Arbeitgeber den Lohn nicht mehr zahlen kann, ist der Arbeitsplatz kaum noch sicher.

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Gut zu wissen: Was ist eine Betriebsvereinbarung?

Betriebsvereinbarungen sind privatrechtliche Verträge. Sie werden auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses von Betriebsrat und Arbeitgeber vereinbart und schriftlich niedergelegt.

Grundlagen

Grundsätzlich können alle materiellen sowie formellen Arbeitsbedingungen mit kollektivem Bezug Gegenstand von Betriebsvereinbarungen sein. Sie dürfen jedoch nicht gegen höherrangiges Recht, den Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. § 75 BetrVG) und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Begrenzt wird der Regelungsbereich der Betriebsvereinbarung zudem durch den Vorrang von Tarifverträgen. Zur Sicherung der Tarifautonomie können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, grundsätzlich nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein (vgl. § 77 Abs. 3 BetrVG). Diese Regelungssperre greift nicht bei Sozialplänen (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG), so dass hier beispielsweise längere Kündigungsfristen vereinbart werden können.

Wirkung der Vereinbarung

Eine Betriebsvereinbarung wirkt unmittelbar und zwingend für alle Betriebsangehörigen im Sinne des § 5 BetrVG. So werden einheitliche Bedingungen für den Betrieb geschaffen. Eine Beschränkung des Geltungsbereichs einer Betriebsvereinbarung auf bestimmte Arbeitnehmergruppen ist möglich. Ohne Zustimmung des Betriebsrats kann auf Rechte aus Betriebsvereinbarungen nicht verzichtet werden (vgl. § 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG). Eine Verwirkung ist gemäß § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG ausgeschlossen. Ausschlussfristen sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden (vgl. § 77 Abs. 4 Satz 4 BetrVG). Darüber hinaus ist der Grundsatz des Günstigkeitsprinzips zu berücksichtigen (vgl. das Stichwort Günstigkeitsprinzip; dbr 12/2011, Seite 33). Arbeitgeber und Betriebsrat sind verpflichtet, die von ihnen geschaffenen Regelungen auch tatsächlich umzusetzen. Die Durchführungspflicht trifft grundsätzlich den Arbeitgeber (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Bei Verstößen hat der Betriebsrat einen Anspruch auf Unterlassung. Wenn eine Betriebsvereinbarung nicht umgesetzt wird, können sich auch Schadensersatzansprüche einzelner Arbeitnehmer ergeben.

Rechtsmängel und Auslegung

Rechtsmängel beim Abschluss einer Betriebsvereinbarung können deren Unwirksamkeit von Anfang an (Nichtigkeit) zur Folge haben. Dies ist etwa der Fall, wenn die Schriftform nicht gewahrt wurde oder kein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrats vorlag. Die Regelungen einer Betriebsvereinbarung werden wie Gesetze ausgelegt und nicht wie Verträge, so dass eine Kontrolle anhand der Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nicht stattfindet. Bei ihrer Auslegung sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien, der Wortlaut der Regelung, der Zweck sowie der Gesamtzusammenhang nebst Entstehungsgeschichte (z.B. Sitzungsniederschriften) zu berücksichtigen. Hiervon abgesehen soll die richterliche Kontrolle einer Betriebsvereinbarung auf eine Rechtskontrolle beschränkt sein. Es wird dann lediglich überprüft, ob eine Betriebsvereinbarung beispielsweise gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt.

Kündigung und Nachwirkung

Soweit nichts anderes vereinbart ist, können Betriebsvereinbarungen mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden (vgl. § 77 Abs. 5 BetrVG). Erzwingbare Betriebsvereinbarungen wirken gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG bei ihrer Beendigung nach. Sie gelten weiter, bis sie durch eine andere Abmachung, die nicht zwingend eine Betriebsvereinbarung sein muss, ersetzt werden. Angelegenheiten, die über die erzwingbare Mitbestimmung hinausgehen, können im Sinne des § 88 BetrVG durch freiwillige Betriebsvereinbarungen geregelt werden. Eine gesetzliche Nachwirkung findet hierbei nicht statt, kann aber vereinbart werden. Eine Differenzierung ergibt sich bei teilmitbestimmten Betriebsvereinbarungen. Dies sind Betriebsvereinbarungen, die teils mitbestimmungspflichtige, teils mitbestimmungsfreie bzw. freiwillige Regelungen beinhalten (z.B. im Rahmen der betrieblichen Lohngestaltung). Hier muss sowohl die Tarifbindung des Arbeitgebers als auch eine mögliche Änderung der betrieblichen Vergütungsstruktur beachtet werden, um beurteilen zu können, ob eine Nachwirkung eingreift (vgl. BAG vom 26.08.2008 – dbr 4/2009, Seite 39).

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Gut zu wissen: Was ist das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht?

Das Günstigkeitsprinzip ist ein von der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung entwickelter Rechtsgrundsatz. Er besagt, dass zum Schutz der Arbeitnehmer im Falle kollidierender Rechtsnormen nicht die ranghöheren, sondern die für den Arbeitnehmer günstigeren Regelungen zur Anwendung kommen.

Abweichungen vom Tarifvertrag

Für das Verhältnis zwischen tarif- und arbeitsvertraglichen Regelungen ist das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs. 3 TVG (Tarifvertragsgesetz) geregelt. Danach sind Abweichungen von den zwingenden Normen eines einschlägigen Tarifvertrags nur dann zulässig, soweit dies durch Tarifvertrag gestattet ist (Öffnungsklausel) oder soweit die Abweichungen für den Arbeitnehmer günstiger sind (z.B. höheres Entgelt, geringere Arbeitszeit, längere Kündigungsfrist). Im Beziehungsgeflecht von Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag ist das Günstigkeitsprinzip nicht anzuwenden. Diesbezüglich gilt das Prinzip des Tarifvorrangs (vgl. § 77 Abs. 3 BetrVG).

Welche Regelung ist günstiger?

Die Handhabung des Günstigkeitsprinzips wird komplex und schwierig, wenn eine abweichende Regelung gleichzeitig günstige und ungünstige Bestandteile für den Arbeitnehmer enthält. Welche Regelung dann als günstiger gilt, wird nicht nach der subjektiven Einschätzung des Arbeitnehmers beurteilt, sondern nach objektiven Kriterien. Entscheidend ist, wie ein Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Anschauungen seines Berufsstands und der Verkehrsanschauung die Regelung einschätzen würde. Nach der Rechtsprechung ist ein so genannter Sachgruppenvergleich durchzuführen, bei dem diejenigen Bestimmungen miteinander verglichen werden, die in einem inneren Zusammenhang zueinander stehen. Hierbei sind die zu vergleichenden Regelungen in Gruppen (z.B. alle Lohn- und Zulageregelungen) zusammenzufassen. Für jede Sachgruppe gilt die Regelung, die für den einzelnen Arbeitnehmer aus Sicht eines objektiven Arbeitnehmers günstiger ist (individueller Günstigkeitsvergleich). Das Bundesarbeitsgericht hat beispielsweise einen Sachgruppenzusammenhang bei der Dauer des Urlaubs, der Länge der Wartezeit und der Höhe des Urlaubsgeldes angenommen. Auf der anderen Seite soll der Vergleich von Arbeitszeit bzw. Arbeitsentgelt mit einer Beschäftigungsgarantie (Bündnis für Arbeit) nicht möglich sein. Hintergrund ist, dass hierbei völlig unterschiedliche Regelungsgegenstände vorliegen, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt.

Verhältnis von Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung

Das Günstigkeitsprinzip ist auch im Verhältnis zwischen Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung anzuwenden. Eine ungünstigere Regelung in einer Betriebsvereinbarung tritt grundsätzlich hinter der günstigeren einzelvertraglichen Regelung zurück. Eine Ausnahme kann sich durch einen kollektiven Günstigkeitsvergleich ergeben. Beinhaltet eine Betriebsvereinbarung, die beispielsweise eine günstigere arbeitsvertragliche Norm, Gesamtzusage oder betrieblichen Übung ablösen soll (so genannte ablösende Betriebsvereinbarung), keine günstigere Regelung, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein kollektiver Günstigkeitsvergleich anzustellen. Ergibt sich dabei, dass die Betriebsvereinbarung insgesamt zu einer Verschlechterung führt, so hat die günstigere vertragliche Regelung weiterhin Bestand. Bleiben die geplanten Aufwendungen des Arbeitgebers für eine Sozialleistung jedoch konstant (Umstrukturierung der Leistungen bei gleichbleibendem Leistungsvolumen), steht das Günstigkeitsprinzip einer Neuregelung nicht entgegen, selbst wenn dadurch einzelne Arbeitnehmer schlechter gestellt werden (vgl. BAG vom 16.09.1986 – GS 1/82). Eine grundlegende Reduzierung seiner Gesamtbelastung kann der Arbeitgeber aber mit dem Grundsatz des kollektiven Günstigkeitsvergleichs nicht erzielen. Ebenfalls ist zu beachten, dass der Grundsatz lediglich für den Bereich der Sozialleistungen aufgestellt wurde. Geht es dagegen um Entgeltansprüche, kommt ein kollektiver Günstigkeitsvergleich nicht in Betracht.

Betriebsübergang

Bei einem Betriebsübergang wird das Günstigkeitsprinzip teilweise durch die Regelung des § 613a BGB modifiziert. So findet das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis zwischen dem nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB fortgeltenden und dem beim Erwerber normativ geltenden neuen Tarifrecht keine Anwendung (vgl. BAG, Urteil vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04). Denn § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB enthält eine Spezialregelung, welche die Anwendung des Günstigkeitsprinzips ausschließt. Etwas anderes ergibt sich bei einem Arbeitsvertrag mit tariflicher Bezugnahmeklausel, der beim Betriebserwerber auf eine allgemeinverbindliche Tarifregelung trifft. Da in diesem Fall der Arbeitsvertrag eine Bezugnahmeklausel auf den vor dem Betriebsübergang zur Anwendung kommenden, günstigeren Tarifvertrag enthält, sind diese tariflichen Normen nach dem Günstigkeitsprinzip vorrangig zu berücksichtigen.

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Fristlose Kündigung – Was gibt es zu beachten?

"Hiermit kündigen wir das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin."

Der Ausspruch einer fristlosen Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der gesetzlichen oder individualvertraglich vereinbarten Kündigungsfristen. Eine fristlose Kündigung ist dann gem. § 626 BGB zulässig, wenn ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt, der so gravierend ist, dass den Parteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist. Absolute Kündigungsgründe gibt es nicht, ob ein solcher vorliegt, ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalles zu ermitteln. Hierzu können zählen vorsätzliche Körperverletzungen unter Arbeitskollegen, sexuelle Belästigung, Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers wie beispielsweise Diebstahl, Spesenbetrug oder Unterschlagung, Mobbing und nachhaltige Störungen des Betriebsfriedens, Schwarzarbeit oder das Vortäuschen oder Androhen einer Erkrankung.

Obwohl geringfügige Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers nicht von vornherein als wichtiger Kündigungsgrund ausgeschlossen werden können, hat der Arbeitgeber zu beachten, dass der Ausspruch der fristlosen Beendigungskündigung die unausweichlich letzte Maßnahme sein muss, um die Störung des Vertragsverhältnisses zu beseitigen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist einzuhalten. Deswegen hat der Arbeitgeber jeweils zu prüfen, ob im konkreten Fall noch eine Abmahnung auszusprechen ist oder ob der Ausspruch der Beendigungskündigung angemessen ist.

Die Abmahnung stellt eine Kündigungsandrohung dar und soll dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben, sein Verhalten zu ändern. In der Regel dürfte der vorherige Ausspruch einer Abmahnung sinnvoll sein. Eine solche ist nur entbehrlich, wenn die Verstöße so schwerwiegend sind, dass der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen konnte. Davon kann in der Regel bei der Begehung von Straftaten ausgegangen werden. Wird wegen eines Vorfalles eine Abmahnung ausgesprochen, so "verbraucht" sie für diesen konkreten Sachverhalt das Kündigungsrecht. Eine fristlose verhaltensbedingte Kündigung kann dann nur bei einem erneuten einschlägigen Fehlverhalten erklärt werden. Ebenso wie bei der fristgemäßen Kündigung ist auch bei der fristlosen Kündigung der Betriebsrat gem. § 102 BetrVG zu hören.

Die fristlose Kündigung ist gem. § 626 II BGB innerhalb von zwei Wochen zu erklären. Diese 2-Wochen-Frist beginnt dann, wenn der Arbeitgeber Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Zum einen darf nicht eine unangemessene Zeit lang ungewiss bleiben, ob der Arbeitgeber aus dem kündigungsrelevanten Sachverhalt Konsequenzen ziehen wird, zum anderen soll der Arbeitgeber seinen nächsten Schritt auch abwägen dürfen und nicht zu hektischer Eile angetrieben werden.

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Was tun, wenn der Arbeitgeber insolvent wird?

Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet, so stellt dies auch für die Arbeitnehmer einen tiefgreifenden Einschnitt dar. Wenn der Arbeitgeber überschuldet ist und seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen kann, ist häufig der letzte Ausweg der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Gericht bestimmt dann einen vorläufigen Insolvenzverwalter, der zunächst prüft, ob tatsachlich Insolvenzreife vorliegt. Ist dies der Fall und ist auch noch ausreichend Insolvenzmasse vorhanden, um das Insolvenzverfahren selbst zu finanzieren, so wird das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Insolvenzgericht setzt dann einen endgültigen Insolvenzverwalter ein. Dieser hat zu entscheiden, ob das Unternehmen endgültig stillgelegt oder – im Rahmen einer sanierenden Insolvenz – weitergeführt werden soll. Er informiert alle Gläubiger über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und fordert sie auf, ihre Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden. Nach Sichtung der Insolvenzmasse werden die Gläubiger aus dieser quotal befriedigt. Bevor es allerdings zu einer Ausschüttung kommt, können Jahre vergehen.

Gemäß § 183 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzausfallgeld für die dem Insolvenzereignis vorausgegangenen drei Monate. Das Insolvenzausfallgeld ist bei der Agentur für Arbeit zu beantragen. Dabei ist unbedingt die zweimonatige Ausschlussfrist zu beachten: Der Antrag muss innerhalb von 2 Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingereicht werden, da ansonsten der Anspruch verfällt.

Entscheidet sich der Insolvenzverwalter, das Unternehmen stillzulegen, so wird er auch die Arbeitsverträge kündigen. Der Insolvenzverwalter hat ein Sonderkündigungsrecht, er kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende kündigen, es sei denn, dass eine kürzere Kündigungsfrist maßgeblich ist.

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber zwar verpflichtet, die Arbeitnehmer von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu informieren, viele tun dies allerdings nicht. Deswegen ist es für die eigene Interessenwahrung wichtig, sich bei drohender Insolvenzgefahr selbst auf dem Laufenden zu halten.

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Entgeltfortzahlung in der Stillzeit?

Werdende Mütter dürfen nicht beschäftigt werden, soweit Leben und Gesundheit von Mutter und Kind dabei gefährdet werden. Dies regelt § 3 Abs. 1 MuSchG. Auch in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung dürfen werdende Mütter nicht mehr beschäftigt werden und zwar gleichgültig ob eine Gefährdungslage vorliegt oder nicht. Weitere Beschäftigungsverbote sind in § 4 MuSchG geregelt, danach ist eine Beschäftigung auch nicht zulässig, wenn z. B. regelmäßig Lasten von mehr als 5 kg ohne mechanische Hilfsmittel gehoben werden müssen, wenn die werdende Mutter sich bei den Arbeiten häufig erheblich strecken oder beugen muss oder wenn sie bei der Tätigkeit einer erhöhten Gefahr ausgesetzt ist, auszugleiten, zu fallen oder abzustürzen.

Während der Dauer dieser Beschäftigungsverbote hat die werdende Mutter weiterhin einen Anspruch auf Arbeitsentgelt, § 11 MuSchG. Was ist aber, wenn die werdende Mutter wegen eines Beschäftigungsverbotes im Sinne des § 4 MuSchG vom Arbeitgeber von der Arbeitspflicht entbunden wurde, beispielsweise weil sie als Kinderbetreuerin regelmäßig Lasten von mehr als 5 kg heben muss und sie nun nach der Entbindung ihr Kind stillt? Besteht dann weiterhin eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Lohn zu zahlen?

Grundsätzlich ist in § 6 Abs. 3 MuSchG geregelt, dass stillende Mütter nicht mit den in § 4 Abs. 1 und 2, Nr. 1, 3, 4, 5, 6 und 8 MuSchG genannten Arbeiten beschäftigt werden dürfen, dazu zählen auch die oben beispielhaft aufgeführten Tätigkeiten. Wenn die Arbeitnehmerin also vor der Entbindung von der Arbeit wegen eines Beschäftigungsverbotes gem. § 4 Abs. 2 Nr. 1 MuSchG freigestellt wurde, weil sie regelmäßig Lasten von mehr als 5 kg heben muss, so gilt dieses Beschäftigungsverbot auch noch während der Stillzeit weiter. Dann hat die stillende Mutter aber auch noch nach der Entbindung einen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Während in § 6 Abs. 1 MuSchG geregelt ist, dass nach der Entbindung ein Beschäftigungsverbot von acht Wochen besteht, kann sich das Beschäftigungsverbot wegen einer Stillzeit auf einen weitaus größeren Zeitraum erstrecken. Wie lange eine Mutter ihr Kind stillt, ist individuell unterschiedlich. Der Arbeitgeber hat bei einer derartigen Konstellation nur noch die Möglichkeit, der Arbeitnehmerin eine andere Tätigkeit zuzuweisen, bei der kein Beschäftigungsverbot gilt. Handelt es sich dabei um ein zumutbares Angebot, so muss die Arbeitnehmerin dieses annehmen.

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Kurzarbeit

Immer mehr Unternehmen kündigen Kurzarbeit an, um den Auswirkungen der Wirtschaftskrise begegnen zu können, zuletzt kam die Hiobsbotschaft von der Unternehmensgruppe Schaeffler, die sich im Kampf David gegen Goliath offensichtlich doch übernommen hat.Was aber ist das, Kurzarbeit?Kurzarbeit ist eine Möglichkeit für Unternehmen, bei schwieriger Wirtschaftslage Kündigungen zu vermeiden: Die dort beschäftigten Arbeitnehmer arbeiten über einen bestimmten Zeitraum hinweg weniger oder überhaupt nicht. Die hierdurch für die Arbeitnehmer entstehenden Lohneinbußen werden durch die Bundesagentur für Arbeit übernommen. Diese zahlt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen das sogenannte Kurzarbeitergeld (KUG).Gem. § 169 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt und die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Der Gesetzgeber geht von einem erheblichen Arbeitsausfall aus, wenn er

  • auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,
  • vorübergehend und nicht vermeidbar ist.

Ein solches Ereignis liegt vor allen Dingen dann vor,

  • wenn ein Arbeitsausfall auf ungewöhnlichen, dem üblichen Witterungsverlauf nicht entsprechenden Witterungsgründen beruht, oder
  • wenn er durch behördlich oder behördlich anerkannte Maßnahmen verursacht wurde, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind.

Die betrieblichen Voraussetzungen des § 171 SGB III sind in der Regel leicht zu erfüllen. Es reicht, wenn in dem Betrieb mindestens ein Arbeitnehmer beschäftigt ist. Der Arbeitnehmer erfüllt die persönlichen Voraussetzungen,

wenn er nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Tätigkeit entweder fortsetzt,

  • aus zwingenden Gründen eine Tätigkeit aufnimmt oder
  • im Anschluss an eine Berufsausbildung.
  • Das Arbeitsverhältnis darf weder durch Kündigung noch durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages beendet worden sein.

Neben dem, entsprechend der Kurzarbeit reduzierten Arbeitsentgelt erhält der betroffene Arbeitnehmer je nach Familienstand von der Bundesagentur Leistungen in Höhe von 60 bzw. 67 Prozent der Nettoentgeltdifferenz, § 178 SGB III. Kranken-, Pflege-, Renten- und Unfallversicherungsbeiträge werden weitergezahlt. Die Bezugsdauer beträgt ab dem 1. Januar 2009 18 Monate.

Eine letzte Anspruchsvoraussetzung stellt schlussendlich die Anzeige des Arbeitsausfalles bei der Bundesagentur für Arbeit dar, da Kurzarbeitergeld frühestens von dem Kalendermonat an geleistet wird, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall eingegangen ist.

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Die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage

Was ist als Erstes zu tun, wenn eine Kündigung vom Arbeitgeber überreicht wurde? Richtig ist, zunächst die Agentur für Arbeit zu informieren. Was hat aber zu geschehen, wenn man mit der Kündigung nicht einverstanden ist und sich gegen diese zur Wehr setzen will?

Dann ist innerhalb einer Klagefrist von drei Wochen eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht zu erheben. Die Klagefrist beginnt mit dem Zugang der Kündigung, das heißt in dem Moment, in dem die Kündigung dem Arbeitnehmer ausgehändigt wurde. Wird die Kündigung durch den Arbeitgeber übersandt, so beginnt die Klagefrist dann, wenn die Kündigung beim Arbeitnehmer im Briefkasten liegt. Versäumt es der Arbeitnehmer, fristgerecht eine Kündigungsschutzklage zu erheben, so wird die ausgesprochene Kündigung automatisch wirksam.

Der Arbeitnehmer kann aber dann einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage gem. § 5 KSchG stellen, wenn er die Versäumung der Klagefrist nicht zu vertreten hat. Die Arbeitsgerichte stellen an diese Entschuldigungsgründe jedoch hohe Ansprüche. Ein Arbeitnehmer kann sich beispielsweise nicht erfolgreich mit dem Einwand exkulpieren, dass er die dreiwöchige Klagefrist nicht kannte. Auch eine Krankheit allein rechtfertigt noch nicht die nachträgliche Zulassung. Kein Verschulden trifft den Arbeitnehmer allerdings, wenn er durch die Krankheit an der Erhebung der Klage verhindert war, wenn die Krankheit so beschaffen war, dass er aus medizinischen Gründen die Wohnung nicht verlassen konnte und deshalb weder die Klage selbst noch diese durch beauftragte Personen einreichen, noch sich Rechtsrat einholen konnte. Der Arbeitnehmer muss allerdings, wenn nach seiner Gesundung die Frist noch nicht verstrichen ist, unverzüglich tätig werden. Auch bei Ortsabwesenheit oder einem Auslandsaufenthalt ist die Klage innerhalb von drei Wochen zu erheben. Kein Entschuldigungsgrund für eine unterlassene Klageerhebung sind schwebende Vergleichsverhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Hinweis auf solche Verhandlungen veranlasst hat, vorerst von einer Klageerhebung abzusehen.

Zu beachten ist schlussendlich auch, dass der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nur innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Klagehindernisses gestellt werden kann.

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Darf man eine Krankheit androhen?

Wer krank ist, ist krank. Und wer krank ist, ist in der Regel auch arbeitsunfähig, sodass die Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung erst wieder mit der Genesung eintritt. Innerhalb der ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit hat der Arbeitgeber deswegen Entgeltfortzahlung zu leisten. Manchmal ist es allerdings so, dass derjenige, der seinem Arbeitgeber einen gelben Schein überreicht, nicht wirklich krank ist, sondern vielmehr ein verlängertes Wochenende genießt, also blau macht. Für den Arbeitgeber ist es in der Regel schwer, die tatsächlich Kranken von den eingebildeten Kranken zu unterscheiden. Bei begründeten Zweifeln kann der Arbeitgeber von der Krankenkasse gem. § 275 I SGB V eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes verlangen.

Nicht selten kommt es allerdings vor, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer über die Wahrhaftigkeit seiner Erkrankung nicht mal im Ungewissen gelassen wird: Bei der Ankündigung unliebsamer Aufgaben oder unangenehmer Arbeitsbedingungen wird schon mal gern mitgeteilt, dass man dann in diesem Falle „krank“ werde. Das Bundesarbeitsgericht hatte am 12.03.2009 über einen solchen Fall zu entscheiden:

Ein Arbeitnehmer beantragte am 24. Mai – einem Dienstag – die Gewährung von Urlaub für Freitag, den 27. Mai. Hintergrund war, dass am Donnerstag, den 26. Mai wegen eines gesetzlichen Feiertages frei war, der Arbeitnehmer wollte also hier noch den sogenannten Brückentag nehmen. Am 25. Mai wurde ihm durch seinen Arbeitgeber mitgeteilt, dass der Urlaub nicht gewährt werde: Die bislang noch nicht abgeschlossenen Jahresabschlussarbeiten duldeten keinen Aufschub.

In der darauf folgenden Diskussion wies der Arbeitnehmer den Arbeitgeber darauf hin, dass seine Frau schon alles gepackt habe – man wolle wegfahren – und was er, der Arbeitgeber, machen würde, wenn er, der Arbeitnehmer nun plötzlich krank werden würde? Der Urlaub wurde gleichwohl nicht gewährt. Der Arbeitnehmer suchte daraufhin am selben Tag einen Arzt auf und reichte noch am 25. Mai um 13 Uhr einen Krankenschein ein. Als der Arbeitnehmer am Freitag, den 27. Mai nicht zur Arbeit erschien, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund. Der Arbeitnehmer verteidigte sich gegen die Kündigung mit dem Argument, dass er am 25. Mai tatsächlich krank geworden sei – die Auseinandersetzung mit seinem Arbeitgeber habe ihn so aufgewühlt, dass es ihm dann auch körperlich schlecht gegangen sei. Deswegen sei er dann auch zum Arzt gegangen.

Das Bundesarbeitsgericht hat hier entschieden, dass die fristlose Kündigung rechtmäßig gewesen sei. Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB dar, die den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertige. Dies sei auch dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer dann tatsächlich erkranke. Die Pflichtwidrigkeit sei nämlich bereits darin zu sehen, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringe, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Durch dieses Verhalten werde das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in so schwerwiegender Weise beeinträchtigt, dass der Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne eine vorherige Abmahnung berechtigt sei.

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Betriebsbedingte Kündigung – Was tun?

Der Arbeitsmarkt trotzt noch immer der Krise, doch werden die Aussichten schlechter. Die Zahl der Arbeitslosen stieg im Dezember um nur 60.000 auf 3,276 Millionen Menschen. Im Durchschnitt des Gesamtjahres 2009 waren es 3,423 Millionen – ein Anstieg um 155.000, wie die Bundesagentur für Arbeit mitteilte. Im Herbst 2010 könnte allerdings die Vier-Millionen-Marke geknackt werden. Aufgrund der wirtschaftlichen Krise und des Auslaufens des Kurzarbeitergeldes ist in Zukunft mit verstärkten betriebsbedingten Kündigungen zu rechnen. Hierbei sind wichtige Dinge zu beachten.

Eine Kündigung muss innerhalb von drei Wochen mit einer Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht angegriffen werden, ansonsten kann die Kündigung (mit wenigen Ausnahmen) nicht mehr erfolgreich angegriffen werden. Das Arbeitsverhältnis endet dann mit Ablauf der Kündigungsfrist.

Eine betriebsbedingte Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Gründe vorliegen. Der Arbeitgeber muss diese Kündigungsgründe im Verfahren detailliert vortragen und darlegen, aus welchen Gründen der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen sein soll. Liegen keine dringenden Gründe vor, ist die Kündigung unwirksam. Liegen solche Gründe vor, muss der Arbeitgeber zwischen allen vergleichbaren Arbeitnehmern eine Sozialauswahl durchführen. Er muss sich von denjenigen Arbeitnehmern trennen, deren Sozialdaten am wenigsten schutzwürdig sind. Auswahlkriterien sind in erster Linie das Alter, die Betriebszugehörigkeit und bestehende Unterhaltspflichten. Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben einen besonderen Kündigungsschutz. Eine fehlerhafte Sozialauswahl kann zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Existiert ein Betriebsrat bzw. Personalrat, ist dieser vor Ausspruch der Kündigung anzuhören. Erfolgte die Anhörung nicht ordnungsgemäß, führt dies ebenfalls zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Viele Arbeitsgerichtsprozesse enden mit einem sogenannten Abfindungsvergleich. Der Arbeitnehmer akzeptiert die Kündigung, erhält im Gegenzug für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung. Diese wird im Regelfall nicht auf das Arbeitslosengeld angerechnet, muss aber versteuert werden. Unzutreffend ist die häufig vorzufindende Annahme, der Arbeitgeber müsse bei jeder Kündigung eine Abfindung zahlen. Ein Abfindungsanspruch besteht grundsätzlich nicht. Die Parteien können bzw. müssen einen solchen Anspruch daher aushandeln. Eine Ausnahme hiervon bilden Tarifverträge und Sozialpläne, in denen den Arbeitnehmern Abfindungszahlungen zugesagt werden. Abfindungszusagen in Tarifverträgen sind eher die Ausnahme, Sozialpläne werden in der Regel nur in größeren Firmen abgeschlossen.

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„Was stört es den Mond, wenn der Mops bellt?“ – Beleidigungen am Arbeitsplatz

Wann liegt eine kündigungsrelevante Beleidigung, wann konstruktive Kritik vor? Wann darf sich der Arbeitnehmer „Luft machen“ und wann hat er über die Stränge geschlagen? Die Beleidigung des Arbeitgebers kann den Arbeitsplatz kosten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begründen grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten den Ausspruch sogar einer fristlosen Kündigung.

Unter einer Beleidigung versteht man eine Äußerung, die die Ehre des Gegenübers missachtet. Dagegen sind allgemeine Unhöflichkeiten und Distanzlosigkeiten keine Beleidigungen. Nicht jede derbe, in der Verärgerung gemachte Äußerung ist eine Beleidigung. Zu berücksichtigen ist immer der Kontext, in dem die Worte fallen: So herrscht auf einer Baustelle in der Regel ein rauerer Ton als in einer Bankfiliale.

Das Landesarbeitsgericht Berlin befand beispielsweise eine Kündigung für unwirksam, die erklärt worden war, weil die Arbeitnehmerin ihre Vorgesetzte als „blöde Kuh“ betitelt hatte, es begründete seine Entscheidung damit, dass sich erwiesen habe, dass in der fraglichen Geschäftsstelle generell ein rauer Ton zwischen den Beschäftigten gepflegt wurde.

Von Bedeutung ist auch, ob sich die Äußerung des Arbeitnehmers in nachhaltiger Weise auf das Betriebsklima auswirkt und die Autorität des Angesprochenen untergräbt. Auch ist der Bildungsstand des Beleidigenden sowie seine psychische Situation zu berücksichtigen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einigen Fällen entschieden, dass der Arbeitgeber bei Vergleichen mit dem Nazi-Regime zu einer Kündigung nicht berechtigt sei, da die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers überwiege – so bei der Bezeichnung der Geschäftsführung als „brauner Mob“ im Intranet. Dahingegen sind rassistische und ausländerfeindliche Äußerungen in der Regel geeignet, den Ausspruch einer Kündigung zu rechtfertigen. Eine ehrverletzende Äußerung ist aber dann weniger schwerwiegend, wenn der Arbeitgeber oder Vorgesetzte seinerzeit die Gesprächsatmosphäre aufgeheizt und so den Arbeitnehmer provoziert hat. So hat das Landesarbeitsgericht Köln eine Kündigung für unwirksam erklärt, die der Arbeitgeber ausgesprochen hatte, weil er im Rahmen einer Auseinandersetzung, die er selbst durch unangemessenes Verhalten herbeigeführt hatte, vom Arbeitnehmer als „blöder Sack“ beschimpft wurde.

Andere Benimmregeln gelten auch beim Arbeitskampf, denn dann sind in der Regel die Gemüter erhitzt, so dass der Arbeitgeber in dieser besonderen Situation leichte Beleidigungen hinnehmen muss. Grundsätzlich dürfte aber bei Beleidigungen auch der vorherige Ausspruch einer Abmahnung erforderlich sein.

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Alle Jahre wieder: Muss der Chef Weihnachtsgeld zahlen?

Alljährlich um die Weihnachtszeit stellt sich diese Frage für viele Arbeitnehmer. Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Weihnachtsgeld. Häufig wird ein solcher Anspruch aber in Arbeitsverträgen oder Tarifverträgen festgeschrieben oder es hat sich eine sogenannte betriebliche Übung entwickelt. Schwierigkeiten können immer dann auftreten, wenn der Arbeitgeber die Zahlung unter einen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt stellt. Solche Vorbehalte sind in aller Regel zulässig und geben dem Arbeitgeber die Möglichkeit, beispielsweise in wirtschaftlich schlechten Zeiten kein Weihnachtsgeld zu zahlen. Wenn Weihnachtsgeld allerdings gezahlt wird, muss der Arbeitgeber alle Mitarbeiter gleich behandeln. Er darf dann nicht einseitig einzelne Arbeitnehmer vom Weihnachtsgeld ausschließen. Zu beachten ist, dass häufig Rückzahlungsklauseln im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag enthalten sind. Unter Umständen muss das Weihnachtsgeld daher zurückgezahlt werden, wenn der Arbeitnehmer kurze Zeit später aus dem Unternehmen ausscheidet.

AGG-Hopper

Regelmäßig wird von sogenannten AGG-Hoppern berichtet, die unter Ausnutzung des Schutzes des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) versuchten, sich Vorteile zu verschaffen, indem sie sich zum Schein auf offene Stellen bewerben und dann die Unternehmen verklagen, wenn ihre Bewerbung abgelehnt werden sollte. Dies ist insbesondere im Hinblick darauf sehr unfair, als dass die tatsächlich dem Schutzbereich des AGG unterfallenden Betroffenen dadurch in Misskredit geraten.

Dem Arbeitsgericht Chemnitz lag nunmehr eine Klage eines schwerbehinderten Klägers vor, der sich mit einer Sammelemail auf insgesamt 6 Ausschreibungen der dortigen Beklagten beworben hatte. Da der Kläger nicht über die ausgeschriebenen Qualifikationen verfügte, wurde er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, was aber nach den Regelungen des SGB (Sozialgesetzbuch) und des AGG hätte erfolgen müssen. Aufgrund dessen verklagte der Kläger die Beklagte auf Zahlung eines Schadensersatzbetrages in Höhe von 10.000 EUR!

Glücklicherweise war aber eine der Stellen noch nicht besetzt worden, so dass dem Kläger hier mehrere – insgesamt 11 – Vorstellungstermine angeboten wurde. Nicht ein einziges Vorstellungsgespräch nahm der Kläger wahr und behauptete, nunmehr auch anderweitig einen Arbeitsplatz gefunden zu haben. An seiner Klage wollte der Kläger allerdings zunächst weiter festhalten. Beklagtenseits wurde dem Arbeitsgericht Chemnitz mitgeteilt, dass man dem Kläger – allerdings erfolglos – insgesamt 11 Vorstellungsgespräche angeboten habe und dass man – ohne dem Kläger näher treten zu wollen – mittlerweile Zweifel an der Ernsthaftigkeit der 6 (!) Bewerbungen des Klägers hege – wobei das Gericht durchscheinen ließ, dass dies augenscheinlich nicht ganz von der Hand zu weisen sei. Zwischenzeitlich wurde dann auch noch bekannt, dass der Kläger ebenfalls vor dem Arbeitsgericht München eine Schadensersatzklage wegen eines ähnlich gelagerten Sachverhaltes angestrengt hatte. Es wurde dann für die anstehende Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht Chemnitz angeregt, dass doch dem Kläger aufgegeben werden möge, den neuen Arbeitsvertrag vorzulegen, woraufhin der Kläger dann zwei Tage vor dem eigentlichen Termin die Klage zurücknahm.

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Leichtfertiger Umgang mit Daten auf Laptop oder PC birgt Kündigungsgefahr

Heute ist es fast schon eine Selbstverständlichkeit, dass jeder Mitarbeiter einen Firmen-Laptop hat. Da liegt es nahe, dort gleich auch persönliche Daten zu speichern und den Computer privat zu nutzen. Oder der private Laptop bzw. Festplatten werden dazu genutzt, Firmendaten zu speichern – durchaus im guten Willen, um dienstliche Angelegenheiten effizienter erledigen zu können. Doch hier ist äußerste Vorsicht geboten. Es besteht die Gefahr einer Kündigung, sogar einer fristlosen.

Stellt der Arbeitgeber einen Laptop zur Verfügung, ist dieser sein Eigentum und Arbeitsmittel. Der Arbeitnehmer darf den Computer also nicht ohne Weiteres privat nutzen. Billigt der Arbeitgeber dies nicht ausdrücklich, sollte er zur Sicherheit um Erlaubnis gefragt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings in einer Entscheidung vom 24.03.2011 (Az.: 2 AZR 282/10) die Speicherung privater Daten auf einem Firmen-Laptop nicht für eine Kündigung ausreichen lassen.

Problematischer ist die unerlaubte Speicherung unternehmensbezogener Daten auf einem privaten Computer oder Festplatte. Hier ist der Arbeitgeber nicht mehr „Herr“ über seine Daten. Er unterstellt - ob berechtigt, mag dahinstehen -, dass der Arbeitnehmer die Daten missbrauchen will, z. B. für die Konkurrenz. Noch kritischer wird es, wenn der Computer nicht ausreichend gegen Zugriffe Dritter gesichert ist und dann auch noch gestohlen wird. Von solchen Speicherungen ohne ausdrückliche Zustimmung muss dringendst abgeraten werden.

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Nachtdienstuntauglichkeit begründet keine Arbeitsunfähigkeit

GewO § GEWO § 106; BGB §§ BGB § 242, BGB § 266, BGB § 275, BGB § 293 ff., BGB § 61, BGB § 613, BGB § 615; EFZG § EFZG § 3

1. Kann eine Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten im Krankenhaus mehr leisten, ist sie deshalb nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat Anspruch auf Beschäftigung, ohne für Nachtschichten eingeteilt zu werden. (amtlicher Leitsatz)

2. Wird die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber mit dieser Einschränkung angeboten, handelt es sich um ein ordnungsgemäßes Angebot im Sinne der §§ BGB § 294, BGB § 295 BGB. (amtlicher Leitsatz)

BAG, Urteil vom 9.4.2014 – 10 AZR 637/13 (LAG Berlin-Brandenburg), BeckRS 2014, BECKRS Jahr 68129

Sachverhalt

Die Klägerin ist als Krankenschwester für die Beklagte tätig, die ca. 2.000 Mitarbeiter in ihrem Krankenhaus beschäftigt. Die Arbeitszeiten sind arbeitsvertraglich nicht fixiert. Ein anwendbarer Haustarifvertrag verpflichtet u. a. zur Leistung von Nacht- und Wechselschichten im Rahmen betrieblicher Notwendigkeiten. Die dies konkretisierende Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung sieht rollierende Früh-, Spät- und Nachtdienste vor. Die Klägerin muss nach einer Erkrankung Medikamente einnehmen, die zum Einschlafen führen. Der Betriebsarzt bestätigte im April 2012 die Nicht-Eignung zur Ableistung von Nachtdiensten. Im Juni 2012 wurde die Klägerin von der Beklagten nachhause geschickt und ihr mitgeteilt, sie sei arbeitsunfähig. Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest war der Klägerin nicht bescheinigt worden. Die Klägerin bot ihre Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten – mit Ausnahme von Nachtschichten – erfolglos an. Die Klägerin bezog zunächst für sechs Wochen durch die Beklagte geleistete Entgeltfortzahlung, im Anschluss hieran Arbeitslosengeld. Die Klägerin machte gerichtlich ihren Beschäftigungsanspruch und Annahmeverzugslohn geltend.

Entscheidung

Das BAG gab – wie auch die Vorinstanzen – der Klage statt. Die Konkretisierung des Anspruchs auf vertragsgemäße Beschäftigung obliege gem. § GEWO § 106 GewO dem Arbeitgeber, der zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs erforderliche Konkretisierungshandlungen vornehmen müsse. Bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung – wie etwa bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit – entfalle die Leistungspflicht. Die Klägerin sei aber nicht arbeitsunfähig erkrankt, nur weil sie keine Nachtdienste mehr leisten könne. Das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit sei durch einen Arzt nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit zu beurteilen. Die Klägerin könne aber unstreitig sämtliche von ihr als Krankenschwester geschuldeten Arbeiten erbringen. Hinsichtlich Art und Ort sowie zeitlicher Dauer sei sie uneingeschränkt einsetzbar. Einschränkungen bestünden nur hinsichtlich der Nachtschicht. Zwar seien diese auch von der Arbeitspflicht der Klägerin umfasst, es existiere aber keine vertragliche Festlegung auf die Nachtzeit. Ein Fall einer verminderten Arbeitsfähigkeit, der einer Arbeitsunfähigkeit gleichstehe, liege daher nicht vor. Der Arbeitgeber müsse durch Ausübung seines Direktionsrechts vielmehr einen Einsatz der Klägerin – ohne Nachtschichten – gewährleisten. Die Besonderheiten des Schichtdienstes stellten kein unüberwindbares tatsächliches Hindernis dar. Eine Herausnahme der Klägerin von Nachtschichten sei erforderlich, zumutbar und angemessen. Konkrete Beeinträchtigungen oder Störungen bei einer solchen Direktionsrechtsausübung habe die Beklagte zum einen nicht dargelegt, zum anderen streite die Größe des Betriebs zu Gunsten der Klägerin.

Praxishinweis

Die in der Tagespresse weit beachtete Entscheidung birgt in rechtlicher Hinsicht keine Überraschungen, sondern erweist sich als dogmatisch stringente Einzelfallentscheidung zur Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Wenn die zeitliche Lage der Tätigkeit vertraglich nicht fixiert ist, ist es dem Arbeitgeber unbenommen, diese auch noch nach Jahren gegenteiliger faktischer Handhabe qua Direktionsrecht zu ändern – wie etwa die Anordnung von Sonn- und Feiertagsarbeit (BAG, EWiR 2010, EWIR Jahr 2010 Seite 115 mit Anm. Ohlendorf/Fuhlrott). Einher mit dieser weiten gestalterischen Freiheit geht dann allerdings auch die Verpflichtung, einen tatsächlichen Einsatz des Arbeitnehmers im Rahmen des rechtlich Zulässigen zu prüfen und umzusetzen. Diese Verpflichtung des Arbeitgebers geht jedoch nur so weit, wie das Leistungsgefüge im Wege einseitiger Direktionsrechtsausübung geändert werden kann: Bei einem vertraglich als „Nachtschichtarbeiter“ eingestellten Mitarbeiter ohne zeitlichen Versetzungsvorbehalt hätte das BAG bei vergleichbarem Sachverhalt eine Arbeitsunfähigkeit bejahen müssen. Inwieweit Ort, Art und Zeit der Arbeitsleistung daher vertraglich fixiert oder mit einem Versetzungsvorbehalt modifiziert werden, ist wichtige Frage der Arbeitsvertragsgestaltung. Die bestehende Flexibilität des Personaleinsatzes ist dann insbesondere mit der Reichweite der Vergleichbarkeit im Rahmen betriebs- oder personenbedingter Kündigungen abzuwägen, bei denen sich eine Konkretisierung des Einsatzes durch einen kleineren Vergleichskreis zu Gunsten des Arbeitgebers auswirken kann (BAG, NZA 2000, NZA Jahr 2000 Seite 822).

 

Schwarzarbeit muss nicht bezahlt werden

BGB §§ BGB § 812 BGB § 812 Absatz I 1, BGB § 817 S. 2, BGB § 818 BGB § 818 Absatz II; SchwarzArbG § SCHWARZARBG § 1 SCHWARZARBG § 1 Absatz II Nr. 2

Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Absatz II Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.7.2004 nichtig, steht dem Unternehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Besteller nicht zu. (Leitsatz des Gerichts)

BGH, Urteil vom 10.4.2014 – VII ZR 241/13 (OLG Schleswig), BeckRS 2014, BECKRS Jahr 09391

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Bezahlung erbrachter Werkleistungen. Die Klägerin war mit der Ausführung von Elektroarbeiten beauftragt. In einer von den Beklagten unterzeichneten Auftragsbestätigung war ein Pauschalpreis von 18.800 € ausgewiesen mit dem Vermerk: „5.000 € Abrechnung gemäß Absprache“. Nachfolgend unterzeichneten die Parteien einen Pauschalvertrag über 13.800 €. Einer der Beklagten übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.300 € in bar. Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin am 29.4.2011 eine Schlussrechnung über restliche 3.904,63 brutto aus der Pauschalsumme von 13.800 € und am 5.5.2011 eine weitere Rechnung über 2.700 € brutto aus. Nach Darstellung der Klägerin haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagten neben dem Pauschalwerklohn weitere 5.000 € in bar zahlen sollten und für diesen Betrag eine Rechnung nicht gestellt werden sollte. Die Beklagten bestritten dies.

Entscheidung

Der BGH entschied, dass der Klägerin kein Zahlungsanspruch zustehe. Da die Parteien für die Barzahlung von 5.000 € vereinbarten, keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollten, hätten sie gegen § SCHWARZARBG § 1 SCHWARZARBG § 1 Absatz II Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen. Dieser Verstoß führe gemäß § BGB § 134 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Werkvertrags, weil es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft gehandelt habe. Der Klägerin stehe auch kein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ BGB § 677, BGB § 670 BGB zu, da sie ihre Aufwendungen angesichts des Verstoßes gegen das Verbotsgesetz nicht für erforderlich habe halten dürfen. Ein Bereicherungsanspruch gemäß §§ BGB § 812 BGB § 812 Absatz I 1, 1, BGB § 818 BGB § 818 Absatz II BGB sei nach § BGB § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift sei nicht geboten, da das Verbotsgesetz nicht zum Schutz des Leistenden, sondern primär zur Wahrung öffentlicher Belange erlassen worden sei. Auch die Grundsätze von Treu und Glauben stünden nicht entgegen. Eine generalpräventive Wirkung könne sonst nicht erzielt werden und ein bewusster Verstoß gegen das Verbotsgesetz sei nicht schützenswert.

Praxishinweis

Schwarzarbeit lohnt sich nicht: Das Urteil setzt ein deutliches Signal zur Bekämpfung „schwarz“ erteilter Aufträge. Dabei überrascht die klare Entscheidung zunächst, weil der BGH entgegen seiner früheren Rechtsprechung bei Schwarzarbeit nun auch einen Bereicherungsanspruch ablehnt. . Nach vorheriger Ansicht der BGH-Richter war der generalpräventiven Wirkung des SchwarzArbG bereits durch den Ausschluss vertraglicher Ansprüche, der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit Genüge getan. Der Unternehmer konnte dennoch die Bezahlung seiner „schwarzen Leistungen“ vom Besteller nach Bereicherungsrecht verlangen (vgl. BGH, NZA 1990, NZA Jahr 1990 Seite 809). Denn wäre es nicht ungerecht, wenn der Besteller zwar bei Schwarzarbeit-Fällen das versprochene Werk erhält, dafür aber nicht zahlt? Der BGH hat dies mit guten Argumenten nun verneint. Es hat sich in der Tat herausgestellt, dass Schwarzarbeit in Deutschland nach wie vor floriert und dem Gemeinwesen erheblich schadet. Aufgabe des Staates ist es, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen. Das SchwarzArbG verfolgt aber nicht nur einen fiskalischen Zweck, vielmehr soll auch der mit der Schwarzarbeit verbundenen Wettbewerbsverzerrung begegnet werden. Um diesen Zielen zu genügen, dürfte der Ausschluss von Bereicherungsansprüchen des Unternehmers tatsächlich sachgerecht sein, nicht zuletzt um auch die notwendige abschreckende Wirkung zu erzielen.

Für das Arbeitsrecht stellt sich die Frage, ob die Wertungen des BGH auch auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und „schwarz“ beschäftigen Arbeitnehmern übertragbar sind. Wäre es nach diesem Urteil nicht nur konsequent, dass ebenso ein Schwarzarbeiter keinen Lohn für die geleistete Arbeit verlangen kann? Nach bisheriger Rechtsprechung untersagt das SchwarzArbG im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses die Vergütung und Arbeitsleistung nicht per se. Der Schwarzarbeiter ist daher zu vergüten (vgl. z. B. BAG, NZA 2004, NZA Jahr 2004 Seite 313). Dabei muss es auch bleiben. Dafür spricht schon, dass der Arbeitnehmer angesichts seiner „strukturellen Unterlegenheit“ gegenüber einem Unternehmer als schutzwürdiger anzusehen ist. Es wäre insbesondere nicht mit Treu und Glauben vereinbar, einem ggf. in Vollzeit tätigen Schwarzarbeiter Lohnansprüche zu versagen, da er ansonsten keine zeitlichen Kapazitäten hat, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.

 

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 28.5.2014, 5 AZR 422/12

Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay")

Tenor 1.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. Februar 2012 - 3 Sa 859/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2 Der 1972 geborene Kläger war vom 2. Juni 2009 bis zum 2. August 2010 als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten, die ein Unternehmen der Personaldienstleistung betreibt, beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein von der Beklagten gestellter Formulararbeitsvertrag vom 2. Juni 2009 zugrunde, in dem ua. geregelt ist:

„1. Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich ab dem 02.06.2009 nach den zwischen der AMP und der Tarifgemeinschaft des CGZP geschlossenen Tarifverträgen, bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer nicht Mitglied der Mitgliedsgewerkschaft der in Satz 1 genannten Tarifgemeinschaft ist. Soweit mit dem Arbeitnehmer bereits vorher ein Beschäftigungsverhältnis bestanden hat, wird der bisher bestehende Arbeitsvertrag insofern durch den jetzt und hiermit geschlossenen Arbeitsvertrag ersetzt. Die jeweils gültigen und auf diesen Arbeitsvertrag anzuwendenden Tarifverträge sind in jeder Niederlassung der Firma S ausgelegt und stehen dem Arbeitnehmer zur Einsicht zur Verfügung.

…

4. Sollten die genannten Tarifverträge gekündigt werden oder in sonstiger Weise ihre Wirksamkeit verlieren, ohne dass neue Tarifverträge an ihre Stelle treten, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages jeweils nach den genannten Tarifverträgen in der zuletzt zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Fassung.

5. Für den Fall, dass sich das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ändert oder dass S einem anderen Arbeitgeberverband beitritt, ist S berechtigt, den in diesem Verband geltenden Tarifvertrag anzuwenden, soweit S nicht einheitlich für die Arbeitnehmer seines Unternehmens die Anwendung eines anderen Tarifvertrages vorsieht. Der Arbeitnehmer erhält allerdings dann zumindest die Leistungen, die ihm nach Maßgabe des zuvor in Bezug genommenen Tarifvertrages zustanden.“

3 Die Beklagte leistete dem Kläger neben einem Bruttostundenlohn iHv. 7,35 Euro eine kundenbezogene Zulage und ein anteiliges Urlaubsgeld. Der Kläger wurde ausschließlich bei der niederländischen V, eingesetzt. Auf Nachfrage des Klägers verweigerte die Entleiherin unter Berufung auf das Persönlichkeitsrecht ihrer Beschäftigten eine Auskunft über die Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer.

4 Mit der am 21. September 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage begehrt der Kläger Differenzvergütung für die im Zeitraum Juni 2009 bis Juli 2010 geleisteten 2.162,75 Arbeitsstunden. Er hat behauptet, vergleichbare in der Abteilung Zerlegung eingesetzte Stammarbeitnehmer der Entleiherin hätten je Arbeitsstunde 12,00 Euro brutto erhalten. Dies ergebe sich aus der von der Entleiherin erteilten Abrechnung des Stammarbeitnehmers L für den Monat August 2010. Im Streitzeitraum hätten drei weitere angelernte Mitarbeiter an derselben Maschine zu einem Bruttostundenlohn von 12,00 Euro gearbeitet.

5 Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.980,02 Euro brutto zu zahlen.

6 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Parteien hätten wirksam die Geltung eines Tarifvertrags vereinbart. Jedenfalls erfasse die Inbezugnahme von Tarifverträgen in der „jeweils gültigen Fassung“ auch zeitlich nachfolgende mehrgliedrige Tarifverträge. Danach seien die bis April 2010 entstandenen Ansprüche ohnehin verfallen. Im Übrigen sei ihr Vertrauensschutz zu gewähren. Die Darlegung des Vergleichsentgelts sei unsubstantiiert.

7 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage in Höhe eines Teilbetrags von 6.257,80 Euro brutto stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8 Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, an den Kläger 6.257,80 Euro brutto zu zahlen. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die Zeit der Überlassung an die V das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (II.). Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen einzuhalten (III.). Die Feststellung des dem Kläger zustehenden Differenzbetrags ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (IV.).

9 I. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand - auch während der Einsätze des Klägers in den Niederlanden bei der V - deutsches Arbeitsrecht Anwendung.

10 1. Dies ist nach den vorliegend anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB der Fall. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht findet gemäß ihrem Art. 28 keine Anwendung. Der Arbeitsvertrag der Parteien wurde vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen. Altverträge unterstehen weiter dem bisherigen Recht (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 11, BAGE 137, 375).

11 2. Die Parteien haben die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. 12 a) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich konkludent aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 - Rn. 24). Insbesondere die Orientierung maßgeblicher arbeitsvertraglicher Regelungen an deutschem Arbeitsrecht spricht für die Wahl deutschen Rechts (vgl. BAG 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - BAGE 100, 130; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 28).

13 b) Aus dem Arbeitsvertrag vom 2. Juni 2009 ergibt sich die Wahl deutschen Rechts. So verweist § 1 des Vertrags auf § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Im § 2 Arbeitsvertrag werden in Deutschland geschlossene Vereinbarungen der AMP als Tarifverträge bezeichnet. Dementsprechend nimmt § 2 Abs. 3 Arbeitsvertrag Bezug auf § 4 TVG. § 7 Abs. 5 Arbeitsvertrag regelt unter Hinweis auf § 11 Abs. 1 AÜG das Entgelt während verleihfreier Zeiten. Von der Geltung des BDSG geht § 14 Abs. 4 Arbeitsvertrag aus. Zudem sieht § 15 Arbeitsvertrag ausschließlich Gerichtsstände in der Bundesrepublik Deutschland vor.

14 II. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die V von Juni 2009 bis Juli 2010 Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte.

15 1. Das AÜG gilt zwar ausschließlich im Geltungsbereich des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, verpflichtet aber in diesem räumlichen Geltungsbereich ansässige Verleihunternehmer zur Gewährung gleichen Entgelts, wenn auf das Arbeitsverhältnis deutsches Recht Anwendung findet.

16 2. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff.). Die vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge sind nicht wirksam in Bezug genommen worden, denn es fehlt bereits die für eine Bezugnahme auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag unverzichtbare Kollisionsregel. Die AGB-Klausel ist intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.).

17 3. Ein etwaiges Vertrauen der Beklagten in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt.

18 a) Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN, BAGE 142, 64).

19 b) Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das Bundesarbeitsgericht noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. Die bloße Erwartung, das Bundesarbeitsgericht werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN).

20 c) Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren erstem Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 25).

21 III. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

22 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen einzuhalten. Solche sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden. Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen. Das ist hier der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 35).

23 2. Eine eigenständige Ausschlussfristenregelung enthält der Arbeitsvertrag der Parteien nicht.

24 IV. Den sich aus der Gesamtberechnung ergebenden Anspruch des Klägers auf Zahlung restlicher Vergütung iHv. 6.257,80 Euro brutto hat das Landesarbeitsgericht zutreffend bestimmt. 2

5 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe das Entgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer der V substantiiert dargelegt, die Beklagte dieses aber nicht substantiiert bestritten, deshalb gelte ein Bruttostundenlohn von 12,00 Euro als zugestanden.

26 2. Diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat nicht pauschales Vorbringen des Klägers genügen lassen, sondern eine nach seinen Erkenntnismöglichkeiten hinreichende Konkretheit der Angaben zur Vergütung der an derselben Maschine eingesetzten Stammarbeitnehmer der Entleiherin erwartet. Diese Vorgehensweise ist vor allem damit zu rechtfertigen, dass der Kläger keinen durchsetzbaren Anspruch auf Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG hat. Die in den Niederlanden ansässige Entleiherin unterfällt nicht dem Geltungsbereich des AÜG. Diesen Rechtsnachteil des Klägers hat die Beklagte durch den von ihr veranlassten Auslandseinsatz verursacht, ohne dem Beschäftigten eine gleichwertige Erkenntnisquelle zu verschaffen. Andererseits hätte die Beklagte sich zumindest einzelvertraglich die notwendigen Informationen seitens der niederländischen Entleiherin sichern können. Deshalb war es rechtlich geboten, die Anforderungen an die Substantiierung der Klagebegründung herab- und an die der Verteidigung des beklagten Verleihunternehmens heraufzusetzen.

27 3. Die Zahl der in die Gesamtberechnung einzustellenden Arbeitsstunden beträgt unstreitig 2.162,75. Damit konnte das Landesarbeitsgericht für die Gesamtberechnung ein Vergleichsentgelt iHv. 25.953,00 Euro zugrunde legen.

28 4. Die dem Kläger von der Beklagten geleistete Bruttovergütung hat das Landesarbeitsgericht den Abrechnungen des Streitzeitraums entnommen und mit 19.695,20 Euro angesetzt.

29 V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

 

 

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 20.05.2014 - 2 Sa 17/14 -

Unfreundliches Verhalten gegenüber Kunden rechtfertigt Abmahnung

Abgemahnte Pflichtverletzung des Arbeitnehmers stellt keine Nichtigkeit dar

Verhält sich ein Arbeitnehmer gegenüber Kunden unfreundlich und damit arbeits­vertrags­widrig und mahnt ihn der Arbeitgeberhttp://images.intellitxt.com/ast/adTypes/icon1.png deshalb ab, kann in der Regel eine Entfernung der Abmahnung nicht verlangt werden. Das hat das Landes­arbeits­gericht Schleswig-Holstein entschieden.

Der Kläger des zugrunde liegenden Verfahrens ist als Ausbildungsberater eingesetzt. Als ein Lehrgangsteilnehmer per E-Mail nach Einzelheiten einer mündlichen Ergänzungsprüfung fragte, teilte er ihm mit, es dürfe "eigentlich selbstverständlich sein, dass man sich dort anmeldet wo man sich auch zur schriftlichen Prüfung angemeldet hat. Dass Anmeldungen nicht auf Zuruf erfolgen können, sollte ebenfalls klar sein." Als der Kunde die Antwort als unfreundlich beanstandete, antwortete der Kläger ihm unter anderem: "Nach heute mittlerweile ca. 20 Anrufen von angehenden Meistern bleibt die Freundlichkeit einfach aus." Wegen dieser Korrespondenz erteilte die Arbeitgeberin eine Abmahnung. Der Kläger hält den Leistungsmangel für nicht schwerwiegend genug, als dass eine Abmahnung gerechtfertigt wäre.

Voraussetzungen für mögliche Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte nicht gegeben

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein wies, ebenso wie das Arbeitsgericht, die Klage ab. Arbeitnehmer können die Entfernung einer Abmahnung aus ihrer Personalakte nur verlangen, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt bzw. wenn bei einer zu Recht erteilten Abmahnung ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an deren Verbleib in der Personalakte nicht mehr besteht. Hier war keine dieser Voraussetzungen erfüllt.

Abmahnung nicht unverhältnismäßig

Insbesondere ist die Abmahnung nicht unverhältnismäßig. Die abgemahnte Pflichtverletzung des Klägers stellt keine Nichtigkeit dar. Aufgabe des Arbeitnehmershttp://images.intellitxt.com/ast/adTypes/icon1.png ist die Kommunikation mit den Kunden. Wenn der Arbeitnehmer nicht nur einmal unfreundlich antwortet, sondern dies im Lauf der E-Mail-Kommunikation wiederholt, ist die Abmahnung berechtigt.

 
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